1. İşin Tanımı

Zemin etüdünün inşaat tip sözleşmelerinde ve ortak hukukta sahip olduğu önemli yerin incelendiği, konuyu çeşitli cephelerden ele alan, Sağda Mavi Panelde Jeoteknik-Hukuk başlığı altında toplanan bir dizi makaleye (Öngörülemeyen Zemin Koşulları, Farklı Saha Koşulları - jeoteknik, Yargıtayda Öngörülemeyen İş Artışı, Altyapıda Zemin Riskleri ) Co-Operative Insurance Society Ltd. v Henry Boot Scotland Ltd /EWHC/TCC/2002 davasının İngilizce tam metnini ve bu davanın konuya yapmış olduğu etkilerin incelendiği Türkçe dava özeti ve yorumlarla devam ediyoruz. Zemin etüdü => Dizayn => İnşaat zincirinde hatalı zemin verisi riski nasıl paylaşılır (çok detaylı bir örnek ABD, Nicholson v Woodward, Eustis, Case (1992) davasıdır.) İşverenin zemin özellikleri ile ilgili bilgi verme zorunluğu olmayabilir ( Bottoms v York (1892)); verdiği bilgiyi, proje ve/veya etüdü garanti etmeyebilir (Thorn v London (1876), Canadian Red Cross v WN Developments Ltd, Ottawa(1983), Heilbut, Symons & Co v Buckleton (1913) ); İşverenin hazırlattığı zemin etüdünde hatalar olabilir (Bacal v Northampton (1975), Thorn v London (1876)); Bu durumda borçlu olan işveren olmayabilir (Thorn v London); veya olabilir (Bacal v Northampton, Morrison Knudsen v Australia (1972)); işveren hatalı etüdü kontrat evrağı haline getirmiş fakat kontrata kendini koruyan istisna maddeleri ilave etmiş olabilir (Bacal v Northampton, Morrison Knudsen v Australia); bunun tersine işveren etüdü kontrat evrağı yapmamış fakat hakim kontrat şartlarının incelenmesi ile bunu örtülü (implied) bir madde olarak kabul etmiş olabilir (Bacal v Northampton). Bu davalar hakkında çok geniş bilgi ve yorumlara Yüksek Mahkeme ve Jeoteknik/Hukuk sayfalarından ulaşabilirsiniz.

Bu yazının konusu işverenin hazırlattığı zemin etüdünün sözleşmeye göre temel dizaynı sorumluğu olan yüklenicinin etüdü hatalı yorumlamasından kaynaklanan inşaat kazasının ve doğan zararın İngiliz Teknoloji ve İnşaat Mahkesinde ele alınışı ve verilen hükümdür. Konunun hem teknik hem de hukuki açıdan daha kolay anlaşılmasını sağlamak için Glaskow şehrinde yaşanan uyuşmazlığın geçtiği 12 katlı bir ofis binası olan Lomond House'ın dava dosyasında olmayan teknik bilgilerine ve resimlerine de yer veriyoruz.

George Square, Glasgow adresinde inşa edilmiş olan Lomond House adlı binanın sahibi Co-operative Insurance Society (“CIS”) adlı limited şirkettir. Kısaca   "mevcut binaların içinin yıkımı (tarihi dış cephenin korunmasıyla), Lomond House ve diğerlerinin tasarımı ve yeniden inşa edilmesi" şeklinde tanımlanan İşin Henry Boot Scotland Ltd. (“Boot”) limited şirketi yükleminde yapılması için 1 Eylül 1995 tarihinde sözleşme (“Sözleşme”) imzalandı. Crouch Hogg Waterman Ltd. (“CHW”), CIS'in tasarımcısı, jeoteknik danışmanı, temel tasarımcısı ve statikçisi olarak hazırladığı kesin projeler kısmen ihale evraklarına dahil edildi. Terra Tek Raporu ("Rapor") diye adlandırılan zemin etüdü ne ihale evraklarına ne de daha sonra sözleşme dokümanlarına dahil edilmedi fakat teklifçilere dağıtıldı. Genelde başarılı olan Rapor aşağıda belirtildiği gibi yüksek yeraltı suyu rejimi ile ilgili yeterli bilgi içermediği için bu uyuşmazlıkta en önemli faktör oldu.

Bu sözleşmede yer alan İş, mevcut çelik çerçeveli bir binanın içinin yıkılmasını ve on iki katlı toplam yaklaşık 102.000 fit kare alana sahip yeni bir ofis binasının yapımını içermekteydi. Yeni bina, planda, George Meydanı ve Hanover Caddesi kenarlarında korunacak mevcut taş cephe duvarlar ve diğer iki komşu mülkün bitişik duvarlarının çizdiği sınırlar içinde inşa edilecektir. Yeni binanın inşaat sistemi beton döşeme plakları ile betonarme karkas çerçevelerden oluşur. Bodrum ve temel hafriyatı, şevlerin kaymaması veya komşu binaların zarar görmemesi için aralıklı fore kazıklı diyafram duvarlar içinde yapılacaktır. Aralıklardaki dik şevin arkadaki doymuş toprağı tutabilecek bir iksa sistemi ile kaplanması esastır. Batı cephesinde yeni dış duvar, mevcut istinat cephe duvarları ile aynı detayda doğal taş işçiliği ile inşa edilecektir.

Açık temel kazısının mümkün olmadığı şehir merkezlerinde, yoğun yapılaşma veya işlek caddelerin olduğu bölgelerde; yapıların derin kazısı, dıştaki topraktan gelen yatay kuvvetleri taşımak ve diğer çeşitli amaçlara hizmet için genellikle diyafram duvar adıyla anılan özel çevre duvarları içinde yapılır. Denilebilir ki; yeraltı inşaatında karşılaşılabilecek tüm fiziksel ve yapısal konunun tasarımında en güvenli çözümler bu duvardan geçer. Diyafram duvarlar, bazı üst yapı yüklerinin zemine ve temellere aktarılmasını temin eder, yeraltı suyunun hafriyata girmesini engeller, yeraltında su ve ısı yalıtımı için uygun yüzey olarak kullanılır ve en önemlisi hafriyat dışında kalan zemini destekleyerek inşaat alanına doğru kaymasını önler. Diyafram duvarlarının hem yapılması hem de inşaat boyunca desteklenmesi basit olaylar değildir. Lomond House inşaatında da iki bodrum ve temel kazısının sağlam kaya tabakasına kadar inerek mesnetlenen aralıklı fore kazıklarla desteklenmesi kesin projelere işlendi. Yüksek yeraltı su seviyesi ve kaymaya eğilimli kum, silt ve gevşek çakıldan oluşan zeminin kazıkların arasındaki boşluklarda stabilitesinin korunması özel tedbirler alınmasını gerektiriyordu.

13 - 14 Mart 1996 tarihlerinde, İşlerin yürütülmesi sırasında, bodrum ve temel kazı alanına aralıklı fore kazıklı diyafram duvarın desteklediği bölgeden toprak kayması ve çamur akıntısı meydana geldi. Terra Tek Raporu diye anılan CHW tarafından hazırlanan zemin etüdünde ölçülen yeraltı su seviyesi inşaatta karşılaşılan değerden 2.8m düşüktü. CIS tarafından açılan bu davada istenilen hüküm diyafram duvarda iddiaya göre fore kazıkların arasındaki boşlukların arkadaki doymuş toprağı tutabilecek şekilde takviye edilmiş olmaması hatta hiç takviye edilmemesi yüzünden meydana gelen toprak kaymasının verdiği zararın giderilmesidir. Bu duruşmada davacı CIS, davalı ise Boot'dur. Crouch Hogg Waterman Ltd. (“CHW”) CIS'in tasarımcısı, jeoteknik danışmanı, temel tasarımcısı ve statikçisi olarak duruşmada ikinci davalıdır.

2. Sözleşme ve Boot'un Tasarım Görevi :

CIS ve Boot'u bağlayan tip inşaat sözleşmesi, JCT'nin yüklenicinin tasarım vazifesi (CDP - Contractor's Design Portion) taşıdığı "Standart Building Contract With Approximate Quantities" yani SBC/AQ'nun bir miktar revize edilmiş halidir. Revizyonlarla ilgili bilgiyi gerekli oldukça vereceğiz. CIS ve CHW sözleşmesinin detaylarını bilmiyoruz. SBC/AQ re-measurable yani birim fiyatlı, gayet kullanışlı bir tip sözleşmedir. Sözleşmenin dava için önemli maddeleri oldukça detaylı olarak Hakim Richard Seymour Q.C tarafından İngilizce tam metinde (bakınız CIS v Henry Boot)verilmektedir ama bu yazının en başında tanımlanan dizinin hedefi açısından en önemli genel maddeler aşağıda gerektikçe belirtilecek, incelenecektir.

Sözleşmeye göre Boot tasarımın bir kısmını üstlenmektedir. Detaylı olarak onun tasarım görevi şunlarla sınırlıdır (tam-metin para 6): “
• Alt bodrumda yapılan kazı sırasında kullanılacak iksa ve takviyeler.
• Fore kazıklarla yapılan temel ve aralıklı fore kazıklarla yapılan diyafram duvarların CHW'nun yaptığı kesin projelere (sözleşme projeleri) dayanan uygulama projesini yapmak.
• Aralıklı fore kazıklı diyafram duvarlarında toprak yüzeylerin güvenliği için geçici destek sistemi (Figür 3 e bakınız).
• Komşu parsellerdeki binaların duvarlarının kazı sırasında geçici olarak desteklenmesi ve George Square and Hanover Street boyunca istinat duvarlarına benzer çalışmanın uygulanması.”

Böylece Henry Boot'un tasarım vazifesi kısaca, (a) temele ait taşıyıcı kazıklar ve diyafram duvarların aralıklı kazıkların uygulama projelerini yapmak ve (b) komşu binaların duvarlarına ve istinat duvarlarına uygulanacak geçici iksa; ve (c) diyafram duvarlarda kazıklar arasında kalan dik kesilecek şevlerin kaymasını ve suya doygun kum, silt ve gevşek çakılın kazı alanına akmasını engelleyecek iksa sisteminin (destek sistemi) projelendirilmesidir. Bu inşaat projesinden önceki zemin etüdünü tamamlayıcı jeoteknik araştırmaları da Yüklenici yapmalıdır. Yeraltı su seviyesi bir problemse, zemin özellikleri açısından değişiklik gösteren her kazı bölgesinde Sözleşme sonrası çalışmalarla su seviyesini kuyu ve sondajla tespit ve takip etmeli; önemli gelgit olayı yaşanan veya su tablasının periodik olarak hareketli olduğu yerlerde ortalama yüksek ve düşük su seviyesi hakkında bilgiler toplamalıdır.

 CIS'in avukatı Mr.Coulson duruşmada konuyu şöyle özetlemektedir: “CHW'nun hazırladığı diyafram duvarları taşıyan fore kazıkların (HT. ve temel altı kazıkların) projesi kesin proje olarak çok ileri seviyede olmakla birlikte kazı çevresinde kullanılacak diyafram duvardaki iksa sistemine ait kesin projeler Henry Boot tarafından teklif edilmeli, kazıklara uygun olarak projelendirmeli ve kazık projesiyle entegrasyonu sağlanmalıydı. Geri kalan en önemli proje görevi olan iksa bir Henry Boot tasarım vazifesiydi. Bu projeler CIS ve CHW tarafından yapılmamıştır. Bunun sebebi Sözleşmeye göre su ve toprağın kazı alanına akmasına karşı şev kaymasını engelleyen iksanın tasarım ve uygulama sorumluğunun tamamen Henry Boot'a ait olmasıdır. Bunu nasıl yaparlar kendi bilecekleri bir iştir.”

3. Zemin Etüdü

Birim fiyatlı (re-measurable) kontratlarda sistemin en mantıklı işleyişini gösteren akış diagramı: Zemin etüdü => Kesin Proje (Contract Drawings) => İhale => Zemin Etüdünün Yüklenici tarafından tamamlanması => Uygulama Projeleri (Construction Drawings) => Working Drawings => İnşaat Sürecinin Başlaması. Bu diyagram işveren/yüklenici arasında tarafların zemin etüdü, sözleşme projeleri (kesin proje) ve uygulama projeleri açısından sorumluluk alanlarını berrak bir şekilde belirliyor. Bu silsileyi aynen takip eden ABD'de yaşanan bir uyuşmazlıkta, zemin etüdünde işverenin jeoteknik danışmanının yaptığı hatanın diğer unsurlara şiddetlenerek yayılışını takip etmek için bakınız: Nicholson & Loup, Inc. v. Carl E. Woodward, Inc., Eustis Engineering Co., Employers Commercial Union Insurance Co., and Larry H. Case. Court of Appeal of Louisiana, Fourth Circuit.March 17, 1992.

 Duruşmalarda Hakim Seymour'un ele aldığı ilk konu CHW'nun Terra Tek Ltd. şirketine hazırlattığı Nisan 1994 tarihli Lomond House, George Square, Glasgow saha ve zemin etüdü raporunun (“Terra Tek Raporu” veya sadece Rapor) bir sözleşme evrağı olup olmadığının tespitidir. Bu rapor ihaleden önce teklifçilere dağıtılmış ama kontrat evrakları listesine dahil edilmemiş, kontrat şartları ve ve diğer kontrat evraklarında rapordan her hangi bir alıntı yapılmamış sadece kesin projede birkaç paftada ve keşif cetvelinde bir kalemde rapora atıfta bulunulmuştur. Eğer bu rapor tarafların onayıyla bir sözleşme evrağı haline getirilseydi uyuşmazlık durumunda izlenecek yol Nicholson v Woodward, Eustis, Case (1992) davasında Temyiz Yargıcı Plotkin'in tarifleriyle örtüşebilir. Yani kazıklar arasında meydana gelen şev kayması olayında rapordaki yeraltı su seviyesinin tespiti çalışmasındaki zafiyet yüzünden yükümlülüğün CHW'de olduğu düşünülebilirdi. Lomond House davasında durum bundan biraz daha karışıktır: (i) Toprak-altı tabakasını geçerek sağlam kaya katmanına saplanan temel-altı ve diyafram duvar aralıklı kazıklarının tasarımında kullanılan Terra Tek zemin bilgilerinin doğruluğundan bir şüphe yoktur. Raporun bu bölümü CHW tarafından kullanılmış ve hem temel hem de diyafram duvar aralıklı kazıkları kesin proje haline getirilmiştir. Geri kalan işlem Boot'un (a) Kazıklarla ilgili uygulama projelerini yapmak ve kazık işini yerine getirmektir. Ayrıca (b) Kazıkların arasında şev kaymasını engellemek üzere iksa sistemini sıfırdan tasarlamak ve kazı sırasında monte etmektir. (ii) Fakat Rapor yeraltı su seviyesinin incelenmesi açısından bu derece kapsayıcı değildir. Terra Tek raporunda yapılan ve dokümante edilen iş su seviyesini sondaj kuyularında çalışmanın yapıldığı 2. gün sondaj loguna kayıt etmekten ibarettir. Yeraltı su seviyesinin zamana bağlı değişimi ile ilgili herhangi bir çalışma yapılmamıştır. En yüksek su seviyesi, yüksek su seviyesi ortalaması gibi bir bilgi loglarda mevcut değildir. Buna karşın, eksikliğin eğer varsa sebebi su seviyesinin birinci derecede etkilediği iksa sistemi tasarımının CHW'nin değil Boot'un görevi olmasıdır. Sözleşmede Tasarım Görevi olan Yüklenici tasarımdan önce gerekli zemin etüdünü - bu durumda yeraltı suyu ile ilgili yukarıda tarif edilen çalışmaları - tamamlamalıdır. Hafriyatla birlikte ortaya çıkmıştır ki ortalama zemin suyu Rapordan 2.8m yüksektir. Mr. Coulson'un CIS adına kaydettiği gibi eğer ilave hidrolojik çalışma gerekiyorsa bu sadece Boot'u ilgilendirmektedir.

4. A1: 1994 Terra Tek Raporu bir Sözleşme Belgesi miydi?

Uyuşmazlığın çözümü ancak bu sorunun yanıtlanmasına bağlıdır. Terra Tek Raporu ne kontrat evrakları listesinde geçmekte ne de tarafların imzalayıp mühürledikleri birer kopya aldıkları kontrat evrakları klasöründe bulunmaktadır. Rapor ihale aşamasında teklifçilere dağıtılmıştır. Boot Raporun kesin projeler ve keşif cetvelinde yapılan atıflarla Sözleşmeye dahil edildiğini savunmaktadır. Gerçekten 21 Mayıs 2002 de sundukları açıklamada Bay Baatz and Bayan Doerries (Henry Boot) savunmalarını şöyle özetlediler (Dava dosyası tam-metin para 42 den alıntı):-

“10. Boot'un tezi kendilerinin, Sözleşme gereği, [Terra Tek]  Raporunda yer alan hakim zemin koşulları hakkındaki bilgilere güvenme hakları olduğu ve teklif aşamasında geçerli (raporda yazılan esas olarak yaklaşık 3,2 m ODS (ortalama deniz seviyesinde) sabit yeraltı su seviyesi ve temel olarak stabil bir zemin) bilgilere karşın inşaat sırasında ortaya çıkan gerçek koşullar (yaklaşık 6m ODS'de yeraltı suyu seviyesi ve stabil olmayan zemin) arasındaki farkın çok önemli olması idi.
11. Boot, yeraltı suyu seviyesi gerçekte [Terra Tek]  Raporunda açıklandığı gibi olsaydı, CHW'nin aralıklı fore kazık duvarının, kazı bölgesi etrafında Boot'un önerdiği sürekli pompaj çalışmasıyla su seviyesini daha da düşürerek iksaya gerek kalmadan etkili ve yeterli bir diyafram duvar elde edileceğini ve arkadaki kazıkların desteklediği bölge kurutulduğu için kazı alanına su/çamur akma probleminin de ortadan kalkacağını söylüyor. Zemin koşulları [Terra Tek]  Raporu gibi olsa, aralıklı fore kazık duvarlar arasındaki zemin kazıktan kazığa “kemerlenmiş” olur ve planlanan pompaj çalışmasıyla birlikte herhangi bir toprak kayması ve/veya yeraltı suyu kaybı önlenirdi. Toprakta kemerlemenin meydana gelmesi aralıklı fore kazık duvar metodunun özündeydi ve bu nedenle CHW'nin hazırladığı bu tasarımın kullanılması kuru ve sağlam bir zemin öngörüyordu.”

Bay Baatz ve Bayan Doerries'e göre Terra Tek Raporu, Kesin Proje Pafta A301A Not 5'te yapılan atıf vasıtasıyla Sözleşmeye dahil edilmiştir.

Raporun, hakim zemin koşullarını belirlemek üzere Sözleşmeye dahil edildiği iddiasını çeşitli Sözleşme evrağından Rapora yapılan atıflar kuvvetlendirmektedir:
• Pafta A303, kazık tasarımı ve spesifikasyonunun [Terra Tek] Raporuna dayandığını açıkça belirtiyor;
• Pafta S1 Sözleşmenin Üçüncü ve Altıncı Çizelgelerine dahil edilmiştir. Rapor olmadan S1 çizimi anlamsızdır ve Sözleşmede bir rolü olamaz;
• Keşif Cetveli md.171 Raporu Keşif Cetveline dolayısıyla Sözleşmeye dahil etmiştir; ve
• Keşif Cetveli md.130 açıkça Keşif Cetvelinin İhale Projeleri (Pafta A301A and A303 dahil) kullanılarak hazırlandığını kaydetmiştir.

21 Mayıs 2002 de sundukları savunma para 29'da Bay Baatz ve Bayan Doerries'e şöyle devam etti :-

"A301A nolu pafta Keşif Cetveli Ön-Hazırlıklar bölümünde kaydedildiğine göre: 'bu projede hakim zemin koşulları için zemin etüdü raporuna bakınız'. Dolayısıyla, Sözleşmenin bu şekilde incelenmesiyle yapılacak en yakın ve doğru yorumlama (construction) hakim zemin koşullarının Raporda açıklandığı gibi olduğuna veya geçmişte ve ilerde Rapordan alınabileceğine işaret eden bir açık sözleşme hükmü olduğunu gösterir. Bu açık bir hüküm değilse örtülü (sözleşmede ima edilen, kapalı, zımni) bir hükümdür.
30. Boot İşlerini Article 1 ve md. 2.1.1 e göre Sözleşme evraklarına uygun olarak yapmak zorundadır. Bu zorunluluk hakim zemin koşulları bilgisi için A301A vasıtasıyla Rapora başvurulmasını gerektirir. Bu durumda Sözleşmede eğer açık madde yoksa, en azından, Boot'un referanstan (yani Rapor) aldığı zemin bilgilerinin gerçek zemin koşullarıyla tutarlı olacağına dair bir örtülü Sözleşme maddesi veya garanti olmalıdır. "

İlk bakışta, Boot'un bu açıklamaları çok mantıklı gelmekle birlikte işveren ve tasarımcının aksi yöndeki tezlerine karşı direnemeyecektir. Kısaca karşı tezleri incelersek: (a) Boot'un Sözleşmede tasarım yükümlülüğü vardır; Boot'un yükümlülüğü diyafram duvarlarda iksanın tasarımıdır. İşverenin Terra Tek Raporunda yeraltı su seviyesi ölçümleri kapsamı ve yeterliliği hakkında açık bir garantisi ve ısrarı olmadığını varsayarsak bu durum beraberinde Boot'a tasarıma gerekli zemin etüdünü tamamlamak ve doğrulamak görevi de getirir. (b) Normal JCT kontratında olmayan Fidic/ICE kontratlarından alınarak Sözleşmeye dahil edilmiş 2.2.2.4 maddesi zemin altında ( yani bitkisel toprağın altında kaya tabakasına kadar subsoil/alt-toprak tabakasında) zemin koşullarının belirlenmesi yükümlülüğünü Boot'a vermiştir. Bu madde CHW ve CIS'in karşı tezlerinde detaylı olarak incelenmiştir. (c) Terra Tek Raporu yeraltı su seviyesiyle ilgili yeterli bilgi vermediği gibi verdiği bilgiler de (bilginin kullanımını zorlaştıran) Rapora veya Rapora atıfta bulunan Sözleşme maddelerine yerleştirilmiş çok kuvvetli kısıtlamalara tabidir. (d) En son ama en önemsiz olmayan neden Terra Tek Raporu ne kontrat evrakları listesinde geçmekte ne de tarafların imzalayıp mühürledikleri birer kopya aldıkları kontrat evrakları klasöründe bulunmakta ve Sözleşme ile Rapor arasında kuvvetli bir bağ kurulamamış olmasıdır.

Boot'un Tezini Zayıflatan Deliller

Hem Terra Tek Raporu özellikle yeraltı su seviyesi ölçümlerinin kapsamı ve doğruluk derecesi hakkında raporun güvenirliğini azaltan sorumluluk reddi beyanları ile doludur hem de Sözleşme evraklarından Rapora yapılan atıflar izole edilmiş birkaç bilgiye yönelik gene sadece iki projeden yapılmış referansla sınırlı kaldığı için Sözleşmenin tümüyle Raporun tümü arasında kuvvetli bir bağ kurulmasına izin vermemektedir. Rapordan yapılan bir alıntı sorumluluk reddi beyanlarına örnektir. Şöyle :-

“Bu rapor, gözlem, sondaj, numune alma ve test yoluyla oluşturulan bilgilere dayanmaktadır. Doğal katmanların noktadan noktaya değişiklik gösterdiği ve yeraltı suyu koşullarının mevsimsel ve diğer faktörlere bağlı olduğu, dolgu malzemelerinin ise daha da büyük bir çeşitliliğe tabi olduğu belirtilmelidir. Sahadaki bu tür değişikliklerin olasılığını veya kapsamını değerlendirmek için kapsamlı çalışma yapmak istememize rağmen, çalışmalarda ortaya çıkarılamayan önemli zemin koşullarının olabileceği kabul edilmelidir.
1 numaralı sondajda 8,5m derinlikte ve X numaralı sondajda 4,2m derinlikteki zemin sondajlarında yeraltı suyuna rastlanmıştır (her delikte sondajın ikinci gününde sondaj bitiminde seviye ölçülmüştür). Son olarak, Z kuyusu, kuyu tabanında temel seviyesinin 4.75 m altında bir seviyeyi göstermiştir. Bununla birlikte, bir sondaj kuyusu, açık kaldığı sınırlı süre boyunca ölçümün netleşmediği çok duyarsız bir kolonu temsil eder ve yer yer gelgit olduğu bilinen Clyde Nehri'nin yakın çevresi ve sondaj sırasında yeniden sondajın gerekli olduğu gerçeği göz önüne alındığında , kuyularda gözlemlenen yeraltı suyu koşulları, bölgenin yeraltı suyu rejimini tam olarak temsil etmeyebilir.”

Ayrıca Sözleşme ve Rapor (sadece yeraltı su rejimi bölümü) arasında kuvvetli bir bağ yaratan bir atıf veya alıntı yoktur. Boot'un önemle üstünde durduğu A301A Genel Betonarme Notları, A303 ise Genel Kazık Notları projeden ziyade birer teknik şartnamedir. Yeraltı su seviyesiyle bir alakaları yoktur. S1 ise kazık planıdır. Temel-altı kazık ve aralıklı diyafram duvar kazıkları zaten sorunlu uyuşmazlık alanında değildir. Keşif Cetvelinin 1 No'lu Tablo 130. Bölümünün A11. Maddesinde “bu cetvel ihale projelerine dayanarak hazırlandı” ifadesini kullanarak Sözleşme => Keşif Cetveli => İhale projeleri => A301A, A303, S1 => Terra Tek Raporu dizisi bu Sözleşme ve Zemin Etüdünün yeraltı su rejimi bölümü arasında iddia edilen bağın ispatında abartılı bir zorlamadır.

Jeoteknik bulgular ve Sözleşme arasında en kuvvetli bağ taraflar arasında riskin dağılımını belirleyen madde Boot'un ve hatta genellikle müteahhitlere taşıyamayacakları yükleri yükleyen Fidic/ICE'dan bu Sözleşmeye ithal edilmiş 2.2.2.4 sayılı Sözleşme maddesidir.

Madde 2.2.2.4'e göre Yüklenicinin önemli yükümlülüklerinden biri de işverenin verdiği bilgilerin incelenmesi, diğer masa başı etüt çalışmaları ve saha keşfi yaparak arkasında durabileceği bir teklif hazırlamaktır. Fidic ve ICE' da ve türevlerinde hep karşılaştığımız bu cins kontrat maddelerinin yarattığı yanlış intiba saha keşfi ve zemin etüdü arasında (yani pratisyen doktorun hasta muayenesiyle değişik uzman ve teknolojinin yer aldığı klinik teşhis ve tarama arasındaki fark gibi) büyük bir fark olmadığı Yüklenicinin basit bir saha keşfiyle teklif için fazla fazla yeterli zemin bilgisi toplayabileceği şeklindedir. İlgili Fidic maddesi için bakınız "Use of Site Data md. 4.10; Fidic Kırmızı Kitap 2017". Sözleşmede md. 2.2.2.4.1 böylece literatür tarayarak ve saha keşfinden ibaret bir çalışmayla yani küçük birer kazma kürekle çukur açarak subsoil/alt-toprak (yani bitkisel toprak ve kaya katmanı arasındaki bölge) dahil jeoteknik hususlarda tüm zemin özelliklerini saptama görevini Boot'a yüklemiştir.

2.2.2.4 Yüklenici, teklif vermeden önce şantiyeyi ve çevresini incelemiş, muayene etmiş ve aşağıdaki unsurlar hakkında tatmin olmuş sayılacaktır.
1. zemin ve alt-toprak (subsoil) dahil olmak üzere sitenin şekli ve doğası;
2. site ile iletişim ve erişim araçları ve ihtiyaç duyabileceği konaklama;
3. çalışma alanı ve genel tesislerin mevcudiyeti;
4. İşlerin tamamlanması için işin, emeğin, malların ve malzemelerin kapsamı, niteliği ve mevcudiyeti; ve
5. genel olarak riskler, beklenmedik durumlar ve diğer ilgili durumlar hakkında gerekli tüm bilgileri edinmiş olması.

Bu maddeyle Yüklenici subsoil seviyesinde karşılaşabileceği tüm inşaat risklerini üstlenmektedir çünkü saha keşfinde edindiği kanaat ve kavrama yeteneğinin onu işverenden aldığı ve/veya temin ettiği diğer yardımcı jeoteknik bilgileri hazmedecek, yorumlayacak ve doğrulayacak seviyeye getirdiğini varsaymaktadır. Böylece Yüklenici projeyi kendi yapsın veya yapmasın işin teknik sorumluluğunu üstlenmeye hazır olduğunu düşünmektedir. Bu öngörülemeyen zemin riskini işveren ve yüklenici arasında paylaştıran çok kuvvetli bir Sözleşme maddesidir. Herhangi bir atıfla Sözleşmeye dahil edilebilecek bir belgeye nazaran daha kuvvetli olduğu açıktır. Hakim Seymour'un bu konudaki açıklaması bu maddenin hem genel olarak öngörülemeyen zemin koşulları ile ilgili olarak kullanımı hem de bu özel durumda yaptığı etkisi açısından önemlidir:

“Sözleşmenin 2.2.2.4 maddesinin etkisi kanaatimce, tabi Sözleşmenin diğer ilgili hükümlerini de dikkate almak gerek, zemin riskini taraflar arasında paylaştırmak açısından Boot'un düşündüğünden farklı olabilir. Bu madde bence bir istisna maddesi değildir. Bu, yalnızca, diğer riskler gibi, zemin koşullarına ilişkin sözleşme riskinin, CIS ve Boot arasında Sözleşmenin diğer ilgili hükümlerine de tabi olarak paylaşılmasını belirleyen bir formüldür.
Bay Baatz ve Bayan Doerries'in md. 2.2.2.4 ün bir istisna maddesi olduğu şeklinde açıklamaları, bence, yanlış analize dayanmaktadır, çünkü onlar eğer bu madde olmasaydı, Terra Tek Raporunda kaydedilen zemin koşulları ve gerçekte sahada karşılaşılanlar arasında herhangi bir fark çıkmasının CIS adına bir yükümlülük yaratacağını düşünmektedirler. Fakat, bunun olması için öncelikle Terra Tek Raporunun CIS tarafından Sözleşmeye dahil olduğunun kabul edilmesi gerekir.”

Özetle CIS ve CHW'nun İddiaları

Hem Bay Coulson (CIS), 20 Mayıs 2002 tarihli yazılı görüşlerinde, hem de Bay Bowdery (CHW), 17 Mayıs 2002 tarihli yazılı görüşlerinde, A1 sorusuna verilen cevabın olumsuz olduğunu çünkü (1) Terra Tek Raporunun Sözleşmenin "Sözleşme Belgeleri" listesine dahil olmadığını veya bir "Sözleşme Belgesi" olarak taraflarca damgalanmış, imzalanmış ve onaylanmış bir evrak olmadığını ileri sürmüştür. (2) Her biri, Çizim A301A ve A303'te yer alan Terra Tek Raporuna yapılan atıfların, Sözleşme'ye atıfta bulunarak sözleşmeye dahil etmek için yetersiz olduğunu, S1 projesinde aslında Terra Tek Raporuna hiç atıfta bulunulmadığını, sondaj deliklerinin yerlerini gösteren bir plan olduğunu ileri sürdüler ve Terra Tek Raporunun Sözleşmeye dahil edilmesinin bu vesileyle imkansız olduğunu öne sürdüler. (3) Benzer şekilde, Bay Coulson ve Bay Bowdery, Keşif Cetvelinin 1 No'lu Tablo 130. Bölümünün A11. Maddesinde “bu cetvel ihale projelerine dayanarak hazırlandı” ifadesinin de Terra Tek Raporunun Sözleşmeye dahil edilmesine yetersiz kaldığını belirtmişlerdir.

5. Hakim R. Seymour'un Açıklamaları ve Hüküm

Terra Tek Raporu hakkında

“Benim görüşüme göre Terra Tek Raporunun Sözleşmeye dahil edilmediği bellidir. Sözleşme evrakları listesinde belirtilmemiş veya mühürlenip imzalanmamıştır. Gene bana göre zemin etüdü öyle bir evraktır ki taraflar Sözleşmeye dahil etmek istemezler. Bütün verebildiği özel bir zemin araştırmasının sonuçlarıdır. Eğer Terra Tek Raporunda özellikle yeraltı suyu rejimine atıfta bulunan iki kısmı incelerseniz göreceksiniz ki bir İnşaat sözleşmesinde olması gereken kesin ve pozitif ifadeler burada yoktur. Bunun yerine verilen bilgilerin kullanımı yapılan araştırmanın doğruluk, güvenirliği ve hata payları hakkında emniyetli açıklamalarla kısıtlanmıştır. Kesinlikle, Terra Tek Raporunun bu kısımlarında Bay Baatz and Bayan Doerries'in 21 Mayıs 2002 deki tezlerinin yaslanacağı hiçbir bilgi yoktur. Bay Coulson and Bay Bowdery'nin söyledikleri gibi A301A ve A303 nolu projelerin teklifçilere alakalı bazı bilgileri edinerek fikir sahibi olmaları için verildiğini kabul ediyorum.”

“Bay Baatz ve Bayan Doerries'in bu konudaki görüşlerini reddediyorum. Terra Tek Raporunun Sözleşmeye dahil edilmesine dair örtülü bir şartın Sözleşmede olması gerektiğini kabul etmiyorum. Terra Tek Raporu Sözleşmeye açıkça dahil edilmemişse, sahadaki zemin koşullarının Terra Tek Raporunda gösterildiği gibi olacağı şeklinde bir şartın ima yoluyla dahil edilmesi için hiçbir gerekçe göremiyorum. Belirttiğim gibi, Terra Tek Raporunun yeraltı suyu hakkında yeterli derecede makul bir şekilde hassas ve kesin güvenle uygulanacak bir ifade içerdiğini düşünmüyorum. (Boot'un) bilginin kullanımında kısıtlayıcı ifadeleri önemsemeden yaptığı analizin tersine, bu kısıtlamaların mevcudiyeti ve kapsamı bu konuyla ilgili doğru sonucun benim ulaştığım sonuç olduğunu vurgulamaktadır.”

md.2.2.2.4 hakkında

“Karışıklığa mahal vermemek için şunu açıkça belirtmeliyim ki, bana göre 2.2.2.4 Maddesi, Madde 2.2.2.1 ve 2.2.2.2 gibi sözleşmenin açık hükümlerini geçersiz kılacak şekilde ele alınmamalıdır. Örneğin: metraj ve analizlerde uygulanan şartname "Standard Method of Measurement" kısaca SMM7'ye yaslanan md.2.2.2.1 ve md.2.2.2.2'ye göre yeraltı suyu seviyesi hem teklif aşamasında hem de hafriyattan önce muhakkak ölçülmeli seviye farkına göre zorluk katsayısı arttırılarak kazı birim fiyatı zamlı ödenmelidir. Keşif cetvelinde verilmesi gereken bazı bilgilerin verilmemesi (teklifteki su seviyesi, güncel su seviyesi) veya bu bilgiler SMM7'den herhangi bir sapma açıklanmadan SMM7 hükümlerine uygun olarak verilmemişse dahi bu uygulama engellenemez. Aynı şekilde, olumsuz zemin riskinin yükünü tamamen Boot'a nakleden Md. 2.2.2.4'ün de Madde 2.2.2.1 ve 2.2.2.2 gibi sözleşmenin açık hükümlerini geçersiz kılarak bu uygulamayı engellemesi düşünülmemelidir. Sözleşmenin aksi durumda sessiz kaldığı durumlarda, bana öyle geliyor ki Madde 2.2.2.4 benim önceden belirttiğim normal etkisine sahiptir (olumsuz zemin riskinin Yüklenici tarafından üstlenmesi). Fakat, Sözleşmede yer alan başka bir açık yükümlülük varsa (Madde 2.2.2.1 ve 2.2.2.2 gibi), İşverenin (CIS) belirli bilgileri sağlamak vazifesini yapmamış olmasını (su seviyesinin ihaleden önce ölçümü/hesaplanması ve kontrattan sonra ölçümü/onaylanması) Boot'un 2.2.2.4 e göre tüm zemin bilgilerini elde ederek 'sağlıklı teklif vermek üzere hazır olmak' vazifesi ile ilgili hükmünü ileri sürerek affettirmeye çalışması bana mümkün gelmiyor. Mr. Bowdery sözlü olarak md.2.2.2.4'ün diğer bütün kontrat hükümlerinden üstün olduğunu iddia ederek , Boot'un tüm jeoteknik yükleri üstlenmesi dolayısıyla herhangi bir ek ödemeye hak kazanmadığını iddia etti. Bay Coulson o kadar ileri gitmedi, ancak Sözleşmedeki diğer maddelerin yorumlanmasında iddiasına göre Sözleşmenin anlamıyla tamamen tutarlı bir arka plan hükmü olarak sadece Madde 2.2.2.4'e dayandığını söyledi. Bana öyle geliyor ki Bay Coulson Bay Bowdery kadar aşırı bir pozisyonu benimsememek konusunda gerçekçiydi.”