nşaat işlerinde öngörülemeyen koşullardan kaynaklanan anlaşmazlıklara, mücbir sebeplerin
(force majeure) söz konusu olduğu durumlar dışında, toprak işleri ve temel hafriyatıyla birlikte
tevsi inşaatlarında, kısım kısım teslim edilen elektrik/makina tesisat işlerinde veya renovasyon
işlerinde çok sık karşılaşılır. Eğer yapım aşamasında ortaya çıkan gerçek saha koşulları, ihaleden
önce yüklenicinin kendi zemin/saha bilgisi ve ihale evraklarında verilen jeoteknik bilgilere dayanarak
makul bir şekilde bekleyebileceğinden ( yüklenicinin parasal teklifine baz olan tahmin ) önemli ölçüde
farklıysa “öngörülemeyen zemin/saha koşulları” başlığı altında sözleşmeyi az yada çok ama muhakkak
etkileyen bir husus ortaya çıkar. (Amerikan karayollarının daha hassas tarifi için bakınız Jeoteknik/Hukuk
sayfasında 'Farklı Saha Koşulları - Jeoteknik', DSC 1 Koşulları) Toprak işleri ve temel kazılarında
Amerikan karayollarının 1925'ten beri “farklı saha durumu”, İngilizce literatürün bazen “olumsuz
( adverse ) zemin koşulları” diye de adlandırdığı bu durum, yüklenicinin teklifinin ve
inşaat sözleşme fiyatlarının bu tahmine dayanması yüzünden önemli bir risk olmakla kalmayıp
inşaat sektöründe büyük farkla en yüksek maliyetli uzlaşmazlıklara yol açan sorunu
oluşturur. Örnek vermek gerekirse, Fidic Kırmızı Kitap 2017, 2.5, 4.10, 4.11, 4.12 maddeleri
"öngörülemeyen zemin/saha koşulları" riskinin işveren ve yüklenici arasında paylaşımını
formüle eden hükümlerdir.
Bu konuyu inşaat sözleşmeleri hukukunda genel bir başlık altına yerleştirmek istersek bu başlığın çok
yakın ilişki içinde olduğu zemin bilgileri ve tasarımın jeoteknik ile ilgili kısımlarında yanlış beyan ve hataları da
temsil etmesi gerekir. Zemin etüdü ve tasarımda yapılan hatalar, bu yazıda dikkat ettiğimiz hukuki davaların
çoğunluğunun başlıca nedenini oluşturur. Adı ne olursa olsun ya da riskin paylaşımı konu edilsin
veya edilmesin (örneğin JCT Standart Building Kontrat 2009 gibi bu konuda sessiz olan kontratlar)
ortaya çıkan böyle bir durum uyuşmazlıklara yol açar ve çözüm gerektirir. Bu yazıda bu riskin
işveren ve yüklenici arasında tarihsel olarak nasıl paylaşıldığını ve günümüzde geldiği durumu
inceleyeceğiz.
Kullanılan terminolojide paralellik olsa da İngiliz haksız fiil hukuku ile bu konu arasında pek alaka yoktur.
Çünkü bu anlaşmazlığın herhangi bir ihmal veya suçla ilgisi yoktur. Konu, yerin altında yapılacak hafriyat
ve inşaat çalışmalarında henüz zemin etüdü gibi önemli çalışmalar tamamlanmadan işin maliyetini çıkarıp,
teklif hazırlamak ve riske girmeden sözleşme yapmak sorunudur. Zemini matematik olarak modellemek elde
iyi zemin bilgileri olsa dahi zor bir işlemdir. Basitçe değişik maddeleri içeren tabakalar ve
bölgelerden söz ediyoruz. Değişik maddelerin taşıdıkları farklı mekanik özellikler, yüke girince uydukları
farklı stress-strain ilişkileri var. Yani zemin yüke girince nasıl davranır sorusunu zemin mekaniği hem teori hem
deneysel olarak çok gelişmiş bir bilim dalı olmasına rağmen ancak önemli hata paylarıyla cevaplar. Zemin
Mekaniğinin kurucularından Terzaghi'nin ölüm yıldönümünde 1964 yılında ASCE konferansında yayınladığı
makalesinde A. Cassagrande [9] hesaplanmış riskler olarak adlandırdığı bu önemli risk için şöyle diyor: "Büyük ölçüde,
değerlendirilmesi deneyim ve muhakeme gerektiren faktörlerin analizine dayanan, dikkatle düşünülmüş bir
riskin alınması." Bunun yanında Cassagrande bilinmeyen riskler olarak o dönemde modellendirilemeyen
tabakalaşma, boşluklar, fay hatları gibi zemin davranışını daha da zorlaştıran faktörlerden
"bilinmeyen riskler" olarak söz ediyor (Bakınız öngörülemeyen zemin koşulları ile ilgili
Humber Oil Terminal Trustees Ltd -v- Harbour and General davasında anlaşılamayan stress-strain ilişkisinden kaynaklı
inşaat kazasının ICE md. 12 bağlamında tartışıldığı temyiz kararı). Böylece (i)teorik ve deneysel
bilgimizin mükemmel olmamasından kaynaklanan 'hesaplanmış riskler' ve (ii)'bilinmeyen riskler' teklif sırasında
zeminle ilgili tahmin edilmesi gereken riskler. Önceki paragraftaki riskin taraflar arasında paylaşımına geri dönersek
bilinmeyen riskleri oluşması düşük ihtimalli uzak riskler olarak işverenin üstlenmesi zaten normal. Müteahhitin
sadece basit bir saha keşfi,literatür tarama ve bazen işverenin doğruluğunu garanti dahi etmediği bazı
ön-zemin etütlerine dayanarak hesaplanmış risklerin tamamını yüklenmesi de bence haksever bir
uygulama değil. Fakat en populer İngilizce tip kontratlar (ICE ve Fidic gibi) öngörülemeyen zemin riskini bilinmeyen
risklere eşitleyerek; zemini bilimsel açıdan mükemmel modellemek imkansız olsa da hesaplanmış riskleri yüklenicinin
taahhütüne sokuyor. Cassagrande [9] meşhur çalışmasında yedi adet büyük inşaatta taşıma kapasitesi,
kesme kuvvetleri, şev eğimleri gibi parametrelerin hesap ve gözlem değerleri arasındaki anlamlı farkları
hesaplanmış risklerin marjları açısından nitel bilgi olarak açıklamalarla veriyor. Konuyu berrak hale getirmek
için bir karayolu inşaatı örneğini birinci bölümde 'Toplam Farklı Zemin Riski' paragrafında nakledeceğiz.
Bazı popüler tip kontratların
riski taraflara dağıtan formüllerini bölüm 2,3,4 ve 5'te detaylı olarak irdeliyerek sonucun ortak hukuktan pek
farklı olmadığını yani olumsuz zemin riskinin tamamını
yüklenicinin sırtladığını otoritelerin açıklamaları ve örnekleriyle göreceğiz. Eğer zemin etüdü yoksa sadece
saha keşfiyle zemin koşulları belirleniyorsa; ICE ve Fidic'ten bu konuda ayrışan İngiliz MF/1 tip kontratı
md.5.7 maddesi öngörülemeyen zemin/engel koşullarının (risklerin) bence başarılı bir tanımını yapmaktadır:
"in the case of work underground or involving excavation where the actual conditions
of the ground are not stated in the contract or if rock, rocky soil, solid chalk, water, running sound,
slag, pipes, concrete or obstructions are found, and such conditions or obstructions could not reasonably
be ascertained from an inspection of the site by the contractor before he prepared the tender or from
information made available to the contractor for the purpose of the tender ..."
İngiliz ortak hukukunda, müteahhit inşaat işini üstlenirse eğer sözleşmede açık şartlar yoksa
işi bitirmek üzere üstlenirdi. Müteahhit beklenenden farklı çıkan zemin koşullarını öne sürerek
işi yapmaktan kaçınamazdı. İşverenin yükleniciye tasarım, zemin etüdü veya herhangi bir bilgi
vermek zorunluluğu yoktur. Eğer verirse bunu garanti etmek zorunda değildir. Çünkü işi bilen
taraf yüklenicidir. 20. asırda zemin mekaniğinde yaşanan önemli gelişmeler, yeraltında yapılan
inşaat çalışmalarını tecrübeye dayalı bir ustalık olmaktan çıkarıp bilime dayanan bir sanayi
haline getirdi. Böylece, saha ve zemin durumunun iyi kavranılması zemin ve saha etütleriyle
mümkün olurken beklenmedik risklerin ortadan kalkması işverenin avantajına fiyatların düşmesine
ve müteahhitin yararına yapılabilirlik riskinin azalmasına sebep oldu.
Bütün bu gelişmelere rağmen zaman içinde pratikte önemli ölçüde değişmeyen bir eğilim
işverenin zemin etüdü ve jeoteknik tasarım esnasında görev ve öngörülemeyen riskleri dengeli
olarak yüklenmekten kaçınıyor olması:
İşvereninin elindeki bilgileri teklifçilerle paylaşmaması: Bottoms v York, Canadian Red Cross v WN Development,
Morrison Knudsen v Alasca;
İşvereninin zemin etüdü yapmaktan ısrarla kaçınması: Thorn v London, CIS v Henry Boot, Clancy Docwra v E.ON;
Eğer yaptırırsa sadece zemin verilerini temin edip yorumları yükleniciye bırakması: Van Oord & Anor v
Allseas UK Ltd;
Verdiği verilerin doğruluğunu sözleşmede garanti etmemesi:CIS v Henry Boot, Bacal v Northampton,
Thorn v London, Van Oord & Anor v Allseas UK Ltd;
Yaptığı zemin etüdünü bir sözleşme evrağı haline getirmemek için harcanan efor: CIS v Henry Boot,
Bacal v Northampton, Hong Kong'ta içtihat;
Verilerin kalitesinden ve de kullanılmasından doğan mesuliyeti kontratlara eklenen
istisna maddeleri kanalıyla üstlenmekten kaçınmak: Morrison Knudsen v Australia;
Tasarımın jeoteknik kısmını müteahhitin tasarım mesuliyetine dahil etmek: CIS v Henry Boot,
Thorn v London;
Müteahhiti kesin proje ve uygulama projeleri arasındaki örtüşme bölgesinde kusursuz
geçişten mesul tutmak yerine doğrulama vazifesi gerekçesiyle kesin projenin de mesuliyetini
vermek: Çeşitli tip kontratlar;
Bu ve aynı konuda başka problemler yani kısaca tasarımında ve zemin etüdünde veya
yorumunda yapılabilecek her hatanın riskini yükleniciye devretmek dahildir: Çeşitli tip kontratlar.
Meşhur Halbury İngiliz Yasalarına (2008) [1] göre potansiyel veya mevcut
zemin kusurları gerekçesiyle bir inşaat kontratının yüklenici tarafından yerine getirilmemesi ortak hukuk'ta
kabul edilmez. Fakat, yüklenicinin ihaleden önce detaylı bir zemin etüdü yapmak ve diğer bilgileri
toplamak için ne bütçesi ne yasal bir yetkisi ve bu hazırlık için yeterli zamanı olmaması bu uygulamanın
haklılığına gölge düşürüyor. Dolayısıyla günümüzde İşveren'in ön zemin etüdü hazırlatıp ihale aşamasında
yarışmacı müteahhitlere dağıtması normal uygulama. Ön-zemin etüdü yapılması, ihale ve yapım aşamasında
kullanılırken tarafların bu konuda görev ve sorumlulukları ve öngörülmeyen zemin koşulları durumunda
işveren ve müteahhitin arasında risk dağılımı tip inşaat sözleşmelerinde önemli yer tutuyor.
Fakat, Fidic Kırmızı kitap 2.5 ve 4.10 ve ICE 7 md.11 benzeri maddelerle zemin bilgileri
doğruluğunun tüm sorumluğunu, zemin etüdü yerine saha keşfi yapılmasıyla yüklenicinin
üstüne bırakmaktadır.
Öngörülemeyen zemin koşulları riskinin taraflar arasında nasıl taksim edileceği ortak hukuktan ziyade
inşaat sözleşmesinin işlevi. Fidic 2.5, 4.10, 4.11, 4.12; ICE 7 md. 11 ve 12; Amerikan karayolları DSC
maddesi benzeri "tecrübeli müteahhit" ve "öngörülemeyen risk" gibi soyut tanımların kullanıldığı
formüller bunun örnekleri. Bu konuda çalışmaları olan meşhur İngiliz hukukçu
Max. W. Abrahamson'un [4] kitabından alıntılar diğer bölümlerde detaylı incelenecektir.
Yukarıdaki liste ve paragraflarda belirtilen konuları açıklayıcı içtihat ve tip inşaat
sözleşmeleri yorumları aşağıda yazıda verilmektedir. Riyad'da Türk Müteahhitin yükleminde
yapılan ikiz kulelerde karstik yapıdan kaynaklanan öngörülemeyen zemin koşulları anlaşmazlığı
detaylı olarak incelenmektedir.
1. Farklı Saha Durumu
Farklı saha durumu, inşaat sözleşmelerinde önemli
bir risk olmakla kalmayıp büyük farkla en yüksek maliyetli uzlaşmazlıklara yol açan sorunu oluşturur. Saha
koşulları, ister zeminin durumunu ister diğer mimari ve mühendislik konularını ilgilendirsin, fiyat
teklifinde gözönüne alınacak en önemli faktörler arasındadır. Fiyat ya idarenin ihalede sağladığı
ya da yarışmacıların kendi temin ettiği bilgiler kullanılarak hazırlanır. Eğer yapım aşamasında ortaya
çıkan gerçek saha koşulları, yüklenicinin bilgisi ve sözleşme belgelerinde verilen bilgilere dayanarak
makul bir şekilde bekleyebileceğinden önemli ölçüde farklı çıkarsa inşaat hukuku terminolojisinde
“öngörülemeyen durum” diye adlandırılan konu ortaya çıkar. Bu konunun idare ve yüklenici arasında bir
anlaşmazlık haline dönüşmesi ise işin yeni şartlar altında yerine getirilmesi kontratın hiç bir
hükmünde yer almayan yüklenicinin taşıması gereken ilave bir harcama yada zarar doğurduğu
takdirde olur. Uyuşmazlık üç önemli değişkenin yani tahmin edilen durum, gerçek durum ve
farkın neden olduğu idare ve yüklenici arasında risk dağılımı üstüne tarafların anlaşma sağlaması
ile giderilir. İnşaat sektöründe force majeure dışında tevsi inşaatlarda, kısım kısım teslim edilen
elektrik/makina tesisat işlerinde veya renovasyon işlerinde sık karşılaşılan uzlaşmazlık konularıdır.
Ortak hukukta inşaat sözleşmeleri konusunda iki otorite Hudson ve Halbury'den yaptığımız alıntıları
destekleyen İngiliz Milletler Topluluğu dava dosyalarına ait veri tabanına siteyi terketmeden
linkler vasıtasıyla hemen ulaşabilirsiniz. Veri tabanında dava dosyalarının İngilizce orijinali, Türkçe
yorumlarla kısa metni bulabilirsiniz. Sadece linkleri tıklayın.
1. Ortak Hukukta Geleneksel Pozisyon
Ortak hukuk inşaat ve inşaat
sözleşmeleri üstüne iki otorite Halbury ve Hudson'dan bu yazıda peş peşe bir çok alıntı yapılacaktır.
Ortak hukukun geleneksel pozisyonlarını ifade eden bu alıntılar mihenk taşı olmuş davaların hükümlerine
dayanmaktadırlar. Otoritelerin kısa alıntılarına ek olarak dava dosyalarını ve hükümleri de bazen detaylı olarak
inceliyoruz. Sitedeki Jeoteknik/Hukuk sayfası tamamen Yüksek Mahkeme sayfası kısmen, veri tabanından
bu hükümlerle ilgili
özet, yorum, açıklama ve Türkçe/İngilizce kısa veya tam metinleri getirmekte kullanılabilir.
Ortak hukukun bu hükümleri İngiliz Milletler Topluluğunda eğer diğer yasalarda ve kontratta
aksi yazmıyorsa geçer.
Bu sitede , High-tech yapım işinde uzlaşmazlık başlığıyla yayınlanan daha önceki
yazımda [8] tarif edildiği gibi İşveren, kontrat ekinde işverenin talepleri dosyasında
yapılmasını istediği yapıyı detaylı bir şekilde anlatır, özel ve genel şartnameleri; gerek görürse
konsept projeyi verir. Verdiği detay seviyesi işverene kalmıştır. Fazla bilgi ve detay belirsizlikleri
azaltacağı için teklif fiyatına olumlu yansır. İşveren sözleşmenin esasını teşkil eden bu bilgilerin
sonuna kadar arkasında durmalıdır. İşverenin bunlar dışında kontrat hükmü kuvvetinde, arkasında durarak,
garanti ederek vermesi gereken bilgi, veri, rapor, proje vs var mıdır? Ortak hukukta
yanıt olumsuzdur. Bakınız Heilbut, Symons & Co v Buckleton (1913)
Mahkemelerde sıkça atıfta bulunulan Alfred A. Hudson (1952-1930)'nın meşhur
kitabı "Hudson'ın İnşaat ve Mühendislik Sözleşmeleri" kitabına [3] göre:
yer üstü ve yeraltı, zemin ve diğer fiziksel koşullarla ilgili içtihat çok
güçlü olarak göstermektedir ki inşaat sahibi inşaat sahasında kontrattan önceki durum hakkında
yükleniciye yazılı veya sözlü olarak sözleşmede bunun tersine açık hüküm olması hali dışında bilgi
vermek zorunda değildir (Hudson, Building Contracts [2]). Ortak hukukta, inşaat sahibinin proje,
zemin etüdü , çeşitli fiziksel veriler gibi bilgiyi müteahhite verme zorunluğu ve geleneği yoktur.
Eğer vermeyi yeğlerse ve verdiği bilginin açık bir sözleşme hükmü gibi arkasında duruyorsa bu bilgileri
kontrat evraklarına dahil etmelidir. Yüklenicinin gerekli bilgileri idareden alsa da almasa da her
koşulda başının çaresine bakması gerekir. Bu yapım riskini arttırıyorsa fiyatına yansıtmakta serbesttir.
İşveren temin etmeyi seçtiği zemin etüdü gibi bilgilerin yanlış, eksik ve kalitesiz olduğu iddialarına
karşı bazı istisna maddeleri ile korunur. Teklif fiyatını hazırlayan müteahhit imzaladığı kontratta
verilen tüm bilgileri inceleyip, değerlendirdiğini; test ederek, doğruladığını belirtir ve hiç şüphe
duymadan fiyat ve diğer şartların sorumluluğunu üstlenir. Halbury'e [1] göre
potansiyel veya mevcut zemin kusurları gerekçesiyle bir inşaat kontratının yüklenici tarafından
yerine getirilmemesi İngiliz hukukukunda mümkün değildir. Müteahhit ihaleden önce tarif edilen
inşaat işlerinin her açıdan yapılabilir olduğundan emin olmalıdır.
Ortak hukukta meşhur Halbury İngiliz Yasalarına (2008) göre
yüklenici inşaat işini bilen ve inşaatı kendi imkanlarıyla bitirip iş sahibine teslim etme sorumluluğu
taşıyan taraftır. Diğer bir geleneksel görevi de inşaatın yapılabilir olduğunu sözleşmeden önce araştırıp,
sağlayıp sözleşmede imza altına alarak kabullenmesi.
Dolayısıyla, yüklenicinin, üstlendiği görevini, mevcut veya potansiyel zemin kusurlarını ileri
sürerek yerine getirmemesi yasal olarak mümkün değil. Başka bir deyişle tarihi olarak yüklenici
öngörülemeyen zemin koşulları riskinin tamamını taşıyan taraf. Thorn v London (1876) Halbury'e göre [1]:
“Belirli bir arsa üzerinde bir konut inşa ederken veya
bir sahada inşaat
faaliyetlerinde bulunurken zeminde gizli veya açık kusurları olduğunu ileri sürerek bina inşaatının veya
faaliyetlerin imkansız olduğu mazeretiyle inşaat sözleşmesinin ifa edilmemesi mümkün değildir. İşin şantiyede
yapılmasının uygulanabilir olduğunu tespit etmek, ihale öncesi yüklenicinin
görevidir. İnşaatçı veya yüklenici, öngörülen işlerin yapımını zorlaştıracak veya imkânsızlaştıracak zemin
kusurlarını keşfettiğinde sözleşmeyi feshetme veya terk etme hakkına sahip değildir ve bu nedenle,
işlerin bir kısmı bu tür kusurlar yüzünden zarar görürse, inşaatçı veya yüklenici onu eski haline
getirmek zorunluluğu yanısıra hakedişini de kaybedecek ve sözleşmesini tamamlamadığı
için zararları karşılamakla yükümlü olacaktır.”
Hudson'a göre [3]:
"...yer üstü ve yeraltı, zemin ve
diğer fiziksel koşullarla ilgili içtihat
çok güçlü olarak göstermektedir ki inşaat sahibi inşaat sahasında kontrattan önceki durum hakkında yükleniciye
yazılı veya sözlü olarak sözleşmede bunun tersine açık hüküm olması hali dışında bilgi vermek zorunda
değildir."
Canadian Red Cross v WN (1983), Bottoms v York (1892)
"Bir işverenin, kendinin veya danışmanının
temin ettiği tasarımının yapılabilirliği hakkında
herhangi bir garanti vermeyeceği gibi bir mal sahibinin veya mimar/mühendisinin sahanın veya yeraltında
karşılaşılabilecek fiziksel durum hakkında herhangi bir açık garanti de vermesi de son derece nadirdir."
CIS v Henry Boot (2002), Bacal v Northampton (1975)
2. İşverenin Yanlış Beyanı
Fakat, inşaat sahibinin çeşitli nedenlerle doğruluğunu garanti etmeden saha ve zemin
durumunu açıklayıcı bilgiler (zemin etüdü gibi) vermesi de mümkündür. Geleneksel ortak hukuk anlayışına
göre yüklenici bu bilgileri sağlamak, yorumlamak, doğruluğundan emin olduktan sonra teklif hazırlamak ve
projede kullanmakla yükümlüdür (Thorn v London (1876)). Meşhur tip inşaat kontratlarından Fidic ve ICE
aşağıda incelendiği gibi bu uygulamaya halen devam etmektedirler. Bunlara karşın,
Morrison-Knudsen v Australia (1972) davasında olduğu gibi, artık
sözleşmede yanlış beyan içeren zemin bilgileri varsa işveren karşıtı kararlar da çıkmaktadır. 1964 den
sonra çıkan yasalarda ihmalkar yanlış beyan, yaptırım açısından kasıtlı yanlış beyana denk hale getirilmiş ve masum
beyanın ispat yükümlülüğü de formalize edilmiş ve komple satıcıya bırakılmıştır. Kasıtlı yanlış beyan dışında
ihmalkar ve masum beyan durumunda satıcıyı cezalandırmayan eski ortak hukuk uygulamasının dayanak
noktası olan Heilbut, Symons & Co v Buckleton (1913) artık geçersizdir.
Ortak hukuk ve inşaat sektöründe geleneksel İngiliz anlayışı 1913 yılında görülen Heilbut, Symons & Co v
Buckleton [1913] AC 30 davası hükmünde berrakça yansıtılmaktadır. Lordlar Kamarası tarafından yanlış beyan
ve sözleşme şartları hakkında görülen bu davada kasıtlı olmayan (masum veya ihmalkar) bir yanlış beyanın tazminat
hakkı yaratmadığına karar verildi. Kararı kısaca özetlersek; kasıtlı beyan olmadığı ispat edilebilen, herhangi bir
bilgi sözleşmede işveren tarafından doğruluğu garanti edilmeden verilebilirdi.
Bu hüküm, İngiliz hukukunda ihmalkar yanlış beyan için tazminat hakkının getirildiği Hadley Byrne v Heller (1964)'den
önce yürürlükte olan ve bugün yanlış olduğu kabul edilen iptal olmuş bir yasadır.
1964 yılında onaylanan Hadley Byrne (Hadley Byrne v Heller (1964)) davasında sözleşmede tarafların
sundukları ürün/hizmet hakkında bilgi verirken karşı tarafa olan özen borçlarının belirlenmesinden ve 1967
yılında yürürlüğe giren “Misrepresentation Act 1967 - Yanlış Beyan Yasası 1967 (kısaca MA 1967)” yasasından
beri ortak hukuk pozisyonu tamamen değişmiştir. Bugün yanlış beyandan kaynaklanan uyuşmazlıklarda tarafların
haklarını arayabileceği üç yasal yol vardır:
Yanal Garantinin (collateral warranty) ihlali için bakınız Howard v Ogden (1977); Yanal garantiler (collateral warranty), aşağıdaki durumlarda kurulur: satıcı, sunduğu ürün/hizmetin belirli niteliklere sahip olduğunu alıcıya garanti eder. Yanal bir garantinin var olması için 1) ürün/hizmet ile ilgili bir açıklama yapılması gerekir. Alıcı bu ürün/hizmeti almalı ve 2) beyan, alıcının ürünü/hizmeti satın alma kararında rol oynamalıdır. Satın aldıktan sonra alıcı, verilen beyanın yanlış olduğunu düşünürse ürün/hizmet için verilen garantinin ihlali için başvurabilir.
MA 1967 yasası md.2(1) kasıtlı ve ihmalkar yanlış beyanları aynı kefeye koymakta; ayrıca, masum yanlış beyanın ispatını zorlaştırmaktadır. Eğer alıcı satıştan maddi zarar gördüğünü ispat edebilirse; satıcı , yanlış beyanın masum olduğunu ispat etmekle yükümlü olmakta; edemediği takdirde, yanlış beyanın kasıtlı veya ihmalkar yapıldığına bakılmaksızın görevini ihlal etmiş sayılmaktadır.
Hadley Byrne yasasına göre tarafların özen borcunun ihlali : Bu ilişki meslek erbabı ve müşterisi ya
da satıcı ile tüketici arasında kurulur. Hizmet satın alan, satın aldığı hizmet veya mal için diğer tarafın
üstün bilgisine yaslanan taraftır. Satış anlaşmasında, satıcı alıcıya üstün pozisyonunu kullanarak masum
olmayan yanlış bilgilere dayanan bilgiler verirse ve alıcı da bu bilgilere inanarak satış anlaşmasını kabul
ederse ortaya “Hadley Bryne” durumu çıkar ve sonuçta kusurlu malzeme/hizmet satınalmasında özen borcu ihlal edilmiş
olur.
Ne ilk ne de sonuncu şık inşaat sektöründe rastlanan durumlardır. Fakat , Yanlış Beyan Yasası 1967,
geleneksel ortak hukuk prensibini önemli ölçüde etkilemiş ve değiştirmiştir. Örneğin : Morrison – Knudsen
International Company & Anor v. Commonwealth of Australia (1972) 46 ALJR 265 High Court of Australia – 20 March 1972
: Davacı, İdarenin Tullamarine kentinde inşa edilmekte olan pistlerde toprak cinsi ve içeriği hakkında
temel bilgilerinin toplanması ve kendisine verilmesi sırasında görevinde ihmalkarlık yaptığını iddia etti. Bu
iddiaya göre verilen bilgiler yanlış, kalitesiz ve yanıltıcıdır. Australia kendini sözleşmedeki Fidic Kırmızı
Kitap 4.10 maddesi veya benzeri bir hükme sığınarak savundu:
“İşveren, belirli baz tarihten önce,
inşaat sahasına ait hidrolojik ve yeraltı zemin koşullarını gösteren ve işveren tarafından veya onun adına
yapılmış araştırmalara ait tüm bilgiyi yükleniciye verir. Yüklenici bu bilginin değerlendirilmesi ve doğrulanması
ile sorumludur.”
Hakim Gibbs'e göre bu madde işvereni koruyamaz çünkü “sadece müteahhitin zemin
bilgilerini
analiz eder ve değerlendirirken ulaştığı sonuçlar üstünde İdarenin bir sorumluluğu olmadığını beyan eder,
bilginin kalitesi hakkında bir istisna maddesi değildir.“ Eğer İdare bilginin doğruluğu ve kalitesinden
sorumlu olmak istemezse sözleşmede bunu açıkça beyan etmeliydi.” İşveren bunu kendisine yarayan istisna
maddeleri halinde açık ve net olarak yazmalıydı ; “eğer yarışmacılara saha koşulları hakkında bilgi dağıtmak
isterse ihale evrakları içinde sadece yarışmacıların bu bilgiyi kullanmalarından değil bilginin kalitesinden
ve güvenirliğinden de sorumluluk kabul etmediğini belirtmelidir.”
3. Toplam Farklı Zemin Riski
Cassagrande [9] dan aldığımız bir örnekle öngörülebilir zemin veya fiziksel koşullar ve bunlarla ilgili
riskler nedir açıklamak istiyoruz. Bu örnek aynı şekilde Cassagrande'nin 'hesaplanmış risk' tanımını
berraklaştırıp bir hayati değerin (kesme mukavemeti) ekonomi ve emniyet bağlamında inşaat metoduna
bağlı olarak nasıl bir bant içinde değiştiğini göstermektedir. Müteahhit hesaplanmış riskin bir kısmını üstlenebilir,
anlaşarak bir kısmını da işverenle paylaşabilir:
"Kil temel üzerine toprak dolgu yapılacaktır. Tasarımcı araştırmaları sonucu kilin in situ kesme mukavameti 1.0 ve 2.0 ton/ft2 olabileceğini belirler. Üst sınır değerleri, kilden örselenmemiş numuneler alarak laboratuvarda yapılan mukavemet testleri ve in situ kanat testi vasıtasıyla ölçülmüştür. Alt sınır ise tasarımcının kendi deneyim ve muhakemesiyle diğer yan etkileri (1) Kilin tabakalaşmasından dolayı potansiyel kayma tabakaları boyunca boşluk hava basıncının yanlara doğru kaçması ve kesme mukavemetinin bu basınç düşüşüne bağlı olarak azalması (2) Uzun vadeli kil özelliği olarak mukavemetin sabit su yoğunluğunda giderek azalması gözönüne alarak belirlenmiştir.
Kesme açısından taşıma kapasitesi aralığını bulan tasarımcı, stabilite analizinde kullanacağı emniyetli değeri belirler. Eğer bu proje önemli bir baraj inşaatı olsaydı çok emniyetli 0.6 ton/ft2 gibi bir değeri kullanmayı tercih ederdi. Böylece kendini geniş bir belirsizlik ortamında 1.6-3.3 aralığında bir emniyet faktörü kullanarak emniyete alabilirdi. Emniyeti feda etmeden daha ekonomik bir çözüm ise kil tabakası boyunca piezometreler yerleştirerek basıncı takip ederek emniyet faktörünü azaltmaktı. Böylece inşaat yürürken sürekli okuma yaparak gerekirse tasarımda küçük değişiklikle tedbir alarak ilerlemek mümkün olurdu.
Eğer bu bir karayolu inşaatına ait dolgu işi ise kısmi bir şev kayması küçük bir maddi zarara yol açacağı için tasarımcı daha fazla kayma riski alarak ekonomik açıdan karlılığı arttırmaya çalışabilir. Böylece tasarım için 1.2 ton/ft2 değerini seçebilir. Piezometre ölçümleri yaparak eğer kayma riski oluşursa şevlerde ek dolgu yaparak emniyeti sağlayabilir. Böylece, ön-tasarım bir riski yani şev kayması ihtimalini içerebilir ve bu riski basınç ölçümleriyle kontrol altında tutarak yönetebilir."
Yeraltı koşullarına ait toplam riski azaltan tek faktör işverenin
teklifçilere dağıttığı dosyaların kalite ve kapsamından
kaynaklanır. Müteahhitin veya teklifçilerin sözleşmeden önce ayrı ayrı zemin etüdü ve
proje çalışması yapması mümkün değildir. Yükleniciye temin edilen geniş
kapsamlı ve kaliteli bir ön-proje ve jeoteknik rapor ve bunun müteahhit tarafından bilinçli
yorumlanıp kullanılması toplam riskin azalmasını sağlayacaktır. Eğer işveren kaliteli jeoteknik
bilgi verirse toplam risk az, tersine hiçbir
şey vermezse toplam risk fazladır. ABD de birinci seçeneğin yıllardır taban çizgisi sistemi ile
uygulanması ile risklerin azaldığını ve sözleşmelerin yüklenici açısından daha adil
hale geldiğini görüyoruz ( Bakınız: "Farklı Saha Durumu" - jeoteknik, www.uluslararasiyasadayapi.com [7])
4. Riskin Dağılımına Örnekler
Bu bölümün son ama en önemsiz olmayan sorusuna yani taraflar arasında risk dağılımının klasik
tip inşaat sözleşmelerinde (Fidic md.2.5, 4.10, 4.11, 4.12; ICE 7 md.11, 12 ve American karayolları DSC maddesi)
verilen öngörülebilir olma kıstasına göre nasıl belirlendiğine bakalım:
Bu formüllerin işleyişi: tecrübeli bir müteahhitin + sözleşme öncesi
bir baz tarihte + normal olarak öngöremeyeceği + ihale öncesi zemin/saha bilgi ve bulgularından önemli
ölçüde farklı + mevcut veya potansiyel zemin kusurları + eğer uygulama esnasında proje değişikliği ve
keşif artışına yol açarsa, İşvereni sorumlu tutuyor. Buna dahil olmayan durumlar yüklenicinin görevidir.
Max W Abrahamson [4] ; ICE (5th Ed) kontrat şartlarında 12. Öngörülemeyen Zemin Koşulları
maddesinin, içtihatta, uygulanması konusunda bilgi ve görüşlerini şöyle paylaşmıştı:
"Hangi durumda hak talebi red edilebilir: sadece 'tecrübeli müteahhitin' kesinlikle öngörebileceği koşullar
veya engellerin ortaya çıkması halinde mi
yoksa uzak bir olasılık dahilinde koşulların ortaya çıkması durumunun mümkün olduğunu öngörebilmesi yeterli midir?
En küçük ihtimalle bile hak talebi reddedilir denilemez çünkü 'tecrübeli
müteahhit' yeraltında yapılan işlerde herşeyin mümkün olduğunu bilir. Bazılarının görüşüne göre bu engelin
oluşması için önemli (substantial) bir olasılık varsa talep red edilmelidir."
"Sözleşme hukukunda başka bir otorite Furmston [7] un görüşüne
göre bu Madde şöyle okunmalı: Eğer bu şart veya engel 'pek muhtemel öngörülmeyen'
(not foreseen as likely) ise zaman ve ödeme almaya hak kazanır. Hudson'in müteahhitin 4.12 ye göre hak talebi
yaparak zaman ve ödeme alması için fiziksel engel veya koşulun
ortaya çıkması "makulce öngörülemeyen" bir ihtimal. O zaman şu soruyu sorar: "makulce öngörülemeyen"
'mümkün fakat ihtimali yüksek değil' demek değil mi?
Günümüzde tip kontratlarda işleyiş aşağı yukarı şöyledir: Beklenmedik bir durum
bir proje değişikliği gerektiriyorsa bu kontratın akışı içinde değerlendirilir; ya iki tarafı tatmin
eden bir keşif artışı yapılır yada iş, keşif artışını göze alamayan idare tarafından tasfiye edilir.
Son seçenek ise eğer idare keşif artışını reddeder ama işe devam ederse, yüklenici bir yandan hak
talebinde bulunurken onun bu kararına uyabilir. Eğer beklenmedik durum bir proje değişikliği ve
dolayısıyla keşif artışı yaratmıyor fakat yüklenici adına maliyet, külfet, zorluk artmışsa (örneğin
yüklenici yanlış inşaat metodu seçmiş ise) burada proje değişikliği ve öngörülemeyen durumdan bahsedilemez.
2. Tip İnşaat Sözleşmeleri
Öngörülemeyen zemin koşulları,
inşaat sözleşmelerinde, uyuşmazlıklara yol açan önemli bir konu. Bu riskin genellikle yüklenici
tarafından üstlendiğini görüyoruz. Meşhur Halbury İngiliz Yasaları (2008) kitabına göre potansiyel veya mevcut
zemin kusurları gerekçesiyle bir inşaat kontratının yüklenici tarafından yerine getirilmemesi ortak hukuk'ta
kabul edilmiyor. Fakat, yüklenicinin ihaleden önce detaylı bir zemin etüdü yapmak ve diğer bilgileri
toplamak için ne bütçesi ne yasal bir yetkisi ve bu hazırlık için yeterli zamanı olmaması bu uygulamanın
haklılığına gölge düşürüyor. Dolayısıyla günümüzde İşveren'in ön zemin etüdü hazırlatıp ihale aşamasında
yarışmacı müteahhitlere dağıtması normal uygulama. Ön-zemin etüdü yapılması, ihale ve yapım aşamasında
kullanılırken tarafların bu konuda görev ve sorumlulukları ve öngörülmeyen zemin koşulları durumunda
işveren ve müteahhitin arasında risk dağılımı tip inşaat sözleşmelerinde önemli yer tutuyor. İki değişik
FIDIC kontratında bu maddeleri inceleyerek devam edeceğiz.
FIDIC Kırmızı Kitap: Yapım İşleri Sözleşme Koşulları:
Madde 2.5 Saha ve
Topoğrafya Verileri
İşveren, Sahanın topoğrafyası, sahadaki yeraltı, hidrolojik, iklim ve çevre koşulları hakkında İşverenin
sahip olduğu tüm ilgili verileri Baz Tarihten önce Yükleniciye bilgi için verecektir.
Madde 4.10 Sahadan Gelen Bilgilerin Kullanılması:
Yüklenici, Madde 2.5 de [Saha ve Topoğrafya Verileri] verilen tüm bilginin yorumlanmasından
(interpretation) sorumludur.
Uygulanabilir olma şartıyla (maliyet ve süreyi gözönüne alarak), Yüklenicinin riskler, beklenmedik durumlar,
ihale veya İşi etkileyebilecek bütün gerekli veriyi elde ettiği düşünülecektir. Yüklenici inşaat sahasını,
sahaya ulaşım yolları, sahanın çevresi, yukarıda belirtilen bilgileri ve mevcut diğer bilgileri ihaleden
önce incelemiş ve muayene (examine) etmiş ve teklifini vermeden önce işin yapılması ile ilgili aşağıdaki
hususların sağlandığından emin olmuştur.
1 Sahanın şekil ve tabiatı- yeraltı koşulları dahil olarak;
2 Hidrolojik ve iklimsel faktörler;
3 İşin yapılması, tamamlanması ve kusurların onarılması için gereken işçilik ve malzeme tedariki kalemlerinin kapsam ve içeriği,
4Çalışılan ülkenin yasaları, mevzuatı ve çalışma uygulamaları,
5Saha ve yolları ve gerekli barınak, tesisler, personnel, enerji, nakliye, su ve diğer altyapı.
Yüklenicinin, genel olarak, yukarıda belirtilen şartlar altında ihaleyi etkileyecek her risk, sınır ve durum hakkında bilgilendiği düşünülecektir.
Madde 4.11 Kontrat Fiyatının Yeterliliği
Yüklenici, Kontrat fiyatının doğruluğundan ve yeterli bir fiyat olduğundan şüphe duymamaktadır. Yüklenici, Kontrat Fiyatını, Madde 4.10 da söz edilen veriler, yorumlamalar, gerekli bilgiler, incelemeler, muayenelerin sonuçları kullanılarak ve bu madde de sözü edilen tüm ilgili hususları sağlayacak şekilde hesaplamıştır. Teklif fiyatı yüklenicinin sözleşmedeki tüm yükümlülüklerini; işin kontrata uygun olarak tamamlanması için gerekli konuları karşılamaya kafidir.
Madde 4.12 Öngörülemeyen Yeraltı Koşulları
Bu Fıkrada “fiziksel koşullar”, İşlerin yürütülmesi sırasında Yüklenicinin Şantiyede karşılaştığı yüzey altı ve hidrolojik koşullar dahil ancak iklim koşulları ve bu iklim koşullarının sahada bıraktığı etkiler hariç olmak üzere tüm doğal fiziksel koşullar, fiziksel engeller (doğal veya insan yapımı) ve kirletici maddeler, anlamına gelir.
"Eğer, yüklenici kendi fikrine göre tecrübeli bir müteahhitin makul bir şekilde öngörmesi
mümkün olmayan, İşlerin ilerlemesini olumsuz etkileyecek ve/veya İşlerin yürütülmesinin maliyetini
artıracak bazı fiziksel koşullar ile karşılaşırsa aşağıdaki prosedür uygulanacaktır."
Fidic'te verilen prosedür Yüklenicinin bu şartlar altında nasıl zaman ve maliyete hak kazanacağını açıklar.
ICE 7: (ICE Yapım İşleri Sözleşme Koşulları) Öngörülemeyen Fiziksel Koşullar:
Madde 11 Varsayımlar:
(1) İşverenin ihaleye katılan yüklenicilere ihaleden önce
A) Zemin ve yeraltının hidrolojik koşullar da dahil olmak üzere tabiatı;
B) Yerde ve havada mevcut kablo ve borular;
İle ilgili tüm bilgiyi ( işveren’in kendi yaptığı veya kendi için yaptırdığı etütlerin sonucu olan) vermesi gerekmektedir. Yüklenicinin mesuliyeti bu bilginin inşaatın ve yüklenicinin yükleminde olan tasarımın yapılışında kullanılmak üzere yorumlanmasıyla sınırlıdır.
(2) Varsayılmaktadır ki yüklenici sahayı, çevresini ve kontratla ilgili bütün bilgileri denetlemiş ve muayene etmiş ve teklifini verene kadar şu şartlardan emin olmuştur:
A) Zemin ve yeraltındaki toprağın şekil ve tabiatı;
B)İnşaatın cinsi, büyüklüğü ve gerekli inşaat malzemeleri;
Şantiye yerleşimi, sahaya ulaşım ve haberleşme imkanı;
Ayrıca, genel olarak teklifini etkileyebilecek tüm riskler, olasılıklar ve şartlar için gerekli bilgileri kendisinin topladığı varsayılır.
(3) Varsayılmaktadır ki yüklenici:
A) Teklifini işverenin sağladığı bilgilere ve kendi muayene ve denetimlerine baz eder,
B) Teklifini sunmadan önce keşif cetvelinde kaydettiği birim fiyat ve fiyatların doğruluğu ve yeterliliğinden ve genel olarak fiyat teklifinin tüm yükümlülüklerini karşıladığından emin olur.
Madde 12 Yüklenicinin Talepleri
1) Eğer işin ifası sırasında yüklenici kendi düşüncesine göre tecrübeli bir yüklenicinin normal (makul) olarak öngöremeyeceği fiziksel koşullarla (iklim şartları veya iklimle ilintili durumlar hariç olmak üzere) veya engellerle karşılaşırsa pratik olarak mümkün en kısa zamanda işvereni bu durumdan haberdar eder;
2) Eğer yüklenici bu durumda zarar/masraf ve süre uzatımı talebi yapmak niyetinde ise eş zamanlı olarak veya kısa bir süre sonra bu niyetini koşullarla birlikte işverene bildirir.
3. Saha İncelemesi
301
Bir temelin nasıl yapılacağı zemin etütlerinin tamamlanmasından sonra ortaya çıkar. Saha keşfi veya saha incelemesi zemin etüdünün yerini tutamaz. Ön zemin etüdü işveren tarafından yapılmalı doğruluğuna güvenilerek teklifçilere teslim edilmelidir. => teklifçiler işverenin Fidic 2.5 veya ICE 7 11(1)e göre teslim ettiği ön-zemin etüdü ve ihale projelerini kullanarak teklif verirler. Ön zemin etüdüne dayanan İşverenin hazırladığı tasarımın ileri bir aşaması olan ihale projeleri => sözleşmenin imzalanması ile => İnşaat projeleri haline getirilmek üzere Yükleniciye 'for construction' sözleşme projeleri olarak teslim edilir. => Yüklenicinin ilk işi ön zemin etüdünü sözleşmeye uygun şekilde tamamlamaktır. Esasında ancak bu durumda güvenilir bir fiyat teklifi hazırlanabilir. Fakat, bütün bilgiler ele geçmeden ihalenin yapılması ve inşaat sözleşmesinin yürürlüğe girmesi gereksinimi de ortada. Dolayısıyla normal olarak yarışmacılar tekliflerini idarenin verdiği zemin bilgilerini ve kendi çabalarıyla elde ettikleri jeolojik ve bölgesel bilgileri arazi keşfinden gelen bulguların ışığı altında değerlendirerek hazırlarlar. Elde edilen sonuç sahada zemin koşulları açısından sadece bir öngörüdür. Teklifin böyle zayıf bir tahmine dayanması taraflar açısından önemli riskler doğurur. Bu risklerin paylaşılması yukarıda verilen sözleşme maddelerinin kullanıldığı alandır.
302
md. 2.5 'e göre işveren ön-zemin etüdünü ve ihale projesini teklifçilere bilgi olarak verir. Bu konuda ortak hukuk uygulaması [1]: "İngiliz ortak hukukunda, müteahhit inşaat işini üstlenirse eğer sözleşmede açık şartlar yoksa işi bitirmek üzere üstlenirdi. Müteahhit beklenenden farklı çıkan zemin koşullarını öne sürerek işi yapmaktan kaçınamazdı. İşverenin yükleniciye tasarım, zemin etüdü veya herhangi bir bilgi vermek zorunluluğu yoktur. Eğer verirse bunu garanti etmek zorunda değildir. Çünkü işi bilen taraf yüklenicidir." Tabii, sözleşmenin açık şartları bunun üstündedir. Fidic 2.5 e göre İşveren bilgi için verdiği bilgileri sözleşme belgesi haline getirip sözleşmenin açık şartı yapmak istememektedir. İnşaat sahibinin çeşitli nedenlerle doğruluğunu garanti etmeden saha ve zemin durumunu açıklayıcı bilgiler (zemin etüdü gibi) vermesi durumunda geleneksel ortak hukuk anlayışına göre yüklenici bu bilgileri sağlamak, yorumlamak, doğruluğundan emin olduktan sonra teklif hazırlamak ve projede kullanmakla yükümlüdür (Thorn v London (1876)). Fidic 2.5 ve ICE 7 11(1) ise yüklenicinin sahayı incelemesi ve muayene ederek (examination) bu bilgilerden emin olduktan sonra hem teklifte hem de uygulamada kullanmasını şart koşmaktadır. Fidic 2.5 zemin özelliklerini çıplak veri olarak yorumlamadan vereceklerini ve yorumlamanın yüklenicinin vazifesi olduğunu kaydetmektedir.
303
Saha keşfi pratikte sahanın ve yüzeysel toprak örneklerinin incelenmesi, bazen seçilen birkaç noktada toprak altındaki malzemeler hakkında bir his edinmek için küçük hendekler açarak yapılan bir çalışmadır. Bu işlemi tıpta pratisyen doktorun yaptığı muayeneye (inspection ve examination) benzetmek mümkündür. Fakat zemin etüdüne eşdeğer klinik test ve araştırma (clinical investigation, testing, ascertainment, verification) bu saha çalışmasına benzemez. Sahada yapılan bu yüzeysel çalışma sonucu işverenin verdiği jeoteknik bilgilerin doğrulanması (verification), kesinleştirilmesi (ascertainment), test edilmesi (testing) mümkün olmadığı gibi Fidic 4.10 da verildiği gibi “Yüklenicinin, genel olarak, yukarıda belirtilen şartlar altında ihaleyi etkileyecek her risk, sınır ve durum hakkında bilgilendiğini” düşünmek mümkün değildir.
304
Fidic 4.10 para 303 de apostrof içindeki ifadeleri “uygulanabilir olma şartıyla (maliyet ve süreyi gözönüne alarak)” yumuşatmıştır. ICE 7 11(1) de aynı şekilde inceleme ve muayene vazifelerini "uygulanabilir olduğu ölçüde" diyerek yumuşatmaktadir. Hudson’s construction law kitabının editörü Duncan Wallace şöyle demektedir: “… genellikle ihaleye katılan yüklenicilerin yeterli zemin çalışmalarını yapmaları için zaman ve imkanları son derece azdır. Kapsamlı inceleme ve araştırmalar işverenin müşavirleri tarafından daha uzun bir süreç içinde çok daha kolaylıkla yapılabilir. Böylece ihtimal dahilindeki zor zemin koşullarına karşı bazı esnek hükümlerin sözleşmeye dahil edilmesi ihaleye katılanların alacağı riski önemli ölçüde azaltacak ve tabii ki teklif fiyatlarını düşürecektir. ” Bu sınırlayıcı ifadeler bir önceki paragrafta çıkardığımız sonucu bariz olarak kuvvetlendirmektedir.
305
Saha keşfi zemin özelliklerinin ve jeolojik tabakalarının noktadan noktaya değişimini göstermez, tasarımda önemi olan fat hatları, boşluk ve kaviteler , yeraltı su mevcudiyeti ve kimyasal kirlenme hakkında bilgi vermez. Ayrıca ICE 7 md. 11(1) de keşif çalışmasının sadece yüzey ve bitkisel toprak tabakasının altındaki toprak zemin/subsoil için yapılacağını kaya veya çürük kaya tabakaların incelemeye dahil olmadığını söylemektedir. Fidic 10 (a) ise yeraltı/subsurface şartları hakkında yüklenicinin tatmin edici bilgiyi alma yükümlülüğü olduğunu söylemektedir. Bence bunun sebebi Fidic'in sadece yükleniciye sadece bilgi için verse bile ön-zemin etüdü yapılması yönünde pozitif politikaya sahip olmasıdır. Böylece bilgi için verilse dahi ön-zemin etüdü ve saha keşfi birlikte yüklenicinin tatmin edici bilgiyi almasını sağlayabilir. ICE'ın çizgisi ise saha keşfinin sadece alt-toprak tabakasında belki gözlem çukurları açarak bilgi toplamaya yeterli olduğunun düşünülmesindendir. Yani ICE, Fidic 'in tersine saha keşfiyle sadece alt-toprakta yüklenicinin tatmin edici bilgiyi alma yükümlülüğü olduğunu söylemektedir.
306
Fidic 4.10 para 303 de apostrof içindeki ifadeleri “uygulanabilir olma şartıyla (maliyet ve süreyi gözönüne alarak)” yumuşatmıştır. ICE 7 11(1) de aynı şekilde inceleme ve muayene vazifelerini "uygulanabilir olduğu ölçüde" diyerek yumuşatmaktadir. Hudson’s construction law kitabının editörü Duncan Wallace şöyle demektedir: “… genellikle ihaleye katılan yüklenicilerin yeterli zemin çalışmalarını yapmaları için zaman ve imkanları son derece azdır. Kapsamlı inceleme ve araştırmalar işverenin müşavirleri tarafından daha uzun bir süreç içinde çok daha kolaylıkla yapılabilir. Böylece ihtimal dahilindeki zor zemin koşullarına karşı bazı esnek hükümlerin sözleşmeye dahil edilmesi ihaleye katılanların alacağı riski önemli ölçüde azaltacak ve tabii ki teklif fiyatlarını düşürecektir. ” Bu sınırlayıcı ifadeler
307
CIS v Thorn davasında Fidic 4.10 ve ICE 7 11(1) benzeri hükümlerin işvereni koruyan istisna maddeleri olduğunu iddia eden Thorn savunmasını düzelten Hakim Seymour Müteahhiti bunların istisna maddesi değil görevi paylaştıran basit bir madde olduğunu söylemekteydi. Bence yüklenicinin saha keşfi ve diğer çabalarıyla işverenin verilerini tekliften önce doğrulayarak “Yüklenicinin, genel olarak, yukarıda belirtilen şartlar altında ihaleyi etkileyecek her risk, sınır ve durum hakkında bilgilenmesi” son derece kuvvetli bir maddedir. Bilgilerin yükleniciye bilgi için verilmesi ve bu maddelerin esasında bu aşamada İşvereni verilen zemin bilgileri yanlış veya yetersiz çıktığı takdirde “Yükleniciye bilgi için verildiğinden” ve "yüklenici bilgileri nasılsa doğrulayarak emin olduğundan" koruduğu düşünülmektedir. Bu vazifenin zemin etüdü yapmadan saha keşfiyle yapılmasının imkansız olduğunu yukarıda belirttik. Bu maddelerin kuvvetini zayıflatan unsurlar 304, 305, 306 nolu paragraflarda tartışılmıştı ve gerekirse kanıtlarıyla kullanılmalıdır. Ortak hukukun yanlış beyan konusunda temel taşlarını yürürlükten kaldıran Hadley Byrne v Heller (1964) ve Yanlış Beyan Yasası(1967) dan beri verilen bilgiler yanlış çıkarsa yükleniciye doğrulama görevi verilmiş olsa bile işverenin sorumlu tutulmasını engellememektedir (Bakınız içtihat örnekleri arasında özetle aşağıda sunulan Morrison-Knudsen v. Commonwealth of Australia ve S. Pearson & Son, Limited v. Dublin Corporation 1907 davaları) İşvereni koruyan istisna maddeleri haksız gibi gözükse de mahkemelerde kabul edilmektedir. Örneğin, “ işveren zemin etüdündeki yanlış ve yetersizliklerden mesul olmaz.” veya “ Zemin etüdü sadece bilgi için verilmektedir. Rapordaki hatalardan işveren sorumlu tutulamaz. Rapor yüklenici tarafından bağımsız olarak muayene ve denetlemelerle ve işverenin yada başka kaynakların sağladığı bilgiler kullanılarak kontrol edilmelidir". Veya “ Zemin etüdü sadece rehberlik etsin diye verilmiştir, kontrat dökümanı değildir.” Bu maddeler bazı durumlarda çürütülebilir:
işverenin verdiği zemin bilgileri, ticari işlemlerde güven ilişkisi içinde söz veren tarafın yanlış beyanı
durumunda özen borcu açısından sorumluluğunu yasalaştıran Hadley Brown v Heller (1964) kararına aykırı
olmamalıdır veya bu bilgilerin kalitesi doğrultusunda net açıklamalar yapılmalıdır. İdarenin ortak hukukta,
sözleşmede ayrıca belirlenmediği takdirde, yükleniciye herhangi bir zemin bilgisi vermek gibi bir vazifesi
olmasa da eğer kendi bazı bilgileri vermeyi seçerse bu bilginin hatasız ve kasten eksik verilmemiş
olması gerekir ( Hadley Brown v Heller (1964), Morrison-Knudsen v Alaska (1974), Morrison-Knudsen v
Australia (1974), Brown & Huston v York (1965) ). Ayrıca, aşağıda detaylı olarak incelediğim üç
meşhur örneğe bakınız:
Yanlış saha ve zemin bilgisi İşin sözleşme keşfine ek iş çıkıyorsa: Eğer "farklı zemin koşulları"
gibi maddelerde tarif edilen işveren-yüklenici arasındaki risk dağılımı sözleşme kapsamı dışında kalan bazı
işleri de yüklenicinin kapsamına sokuyorsa bence terminoloji ve sözleşme şartlarının ne dediğinden önce işin
kapsamı ciddiyetle incelenmelidir. Hakim Jeffords, Clancy Docwra v E.ON
(2018) davasında işin kapsamının 4.10 benzeri bir maddeyle değiştirilmesini reddetti. Bakınız:Altyapıda Zemin Riskleri
İşin kapsamı kontratlarda tarafları belirleyen ilk birkaç satırdan sonra ya tüm detayıyla yazılı olarak
ya da ekteki bazı dokümanlara detay için atıfta bulunarak aktarılır. Ayrıca sözleşmeye ek olan haritalar,
plankoteler, vaziyet planları, ihale projeleri, zemin etütleri, "işverenin gereksinimi" dokümanı,
"yüklenicinin teklifi" dokümanı ve atıfta bulunulan ekler kapsamı belirleyen evraklardır. Sözleşmenin,
evrakların öncelik sırasına dikkat edilerek,
kelime kelime yorumlanması taahhütün kapsamı ile çelişen risk dağılımı maddelerinin (Fidic 4.12 benzeri
hükümler) uygulanmasını engelleyebilir. Örneğin: bu konuda ilginç bir dava Simplex
Concrete Piles v Borough of St Pancras, beşinci bölümde incelenmektedir. Bu web sitesinde
Clancy Docwra Ltd v. E.ON davası hükmüne, Jeoteknik hesaplanmış riskler makalesine ve aşağıda
tartışılan "bir Türk Müteahhit Riyad'ta" bölümüne bu konuyu araştırmak için bakınız.
Fidic'te geçen işverenin verdiği bilgilerin doğrulanması işlemi ancak sözleşmenin yürürlüğe girmesiyle
sınırsız olarak yapılabilir. Jeoteknik araştırma yerine saha keşfi yaparak işverenin verdiği
zemin etüdü bilgileri doğrulanamaz.
Yukarıdaki açıklamaların ışığında işveren tarafından verilen zemin bilgileri "bilgi için verilmiştir" şartını taşısa dahi Tecrübeli
Müteahhit tarafından, bence, teklif fiyatı hazırlıklarında kullanılabilir. Hakim Gibbs'e göre : istisna maddeleri, ihale belgelerinde yer alan bilgilerin sorumluluğunu açıkça ve dolaysız biçimde reddetmeli ve sorumluluğu, yalnızca isteklilerin bu bilgileri kullanması açısından değil, aynı zamanda bilgilerin kalitesi ve doğruluğu açısından da reddetmelidir. (Morrison-Knudsen v. Commonwealth of Australia)
Eğer verilen yanlış bilgi kasıtlı ise bu istisnaların hiçbir koruyucu etkisi olmaz. Örneğin Pearson v. Dublin Corporation (1907) davasında verilen kararda “ … bir kontratta hiçbir taraf kontrata bir istisna yerleştirerek bilerek yaptığı yalan yanlış ifadelerin yarattığı sonuçlardan eğer sağduyu testini geçmezse muafiyet sağlayamaz.”
4. Öngörülemeyen Fiziksel Koşullar
Fidic Madde 4.12 : İngiliz haksız fiil hukukunda, 'öngörülebilirlik testi' zarara sebep olan kişinin hatasının sonuçlarını makul
bir şekilde öngörmesinin mümkün olup olmadığını inceler. Fakat, Fidic ve ICE kontratlarında
makul şahsın yerini bir uzmanın ortalama yeterliliği, ister bir danışman ister 'tecrübeli müteahhit' olsun, alır.
Dolayısıyla, kanun gözünde 'tecrübeli müteahhit' kendi çalışma alanında bir ortalama profesyonel
meslek odası üyesi meslek erbabından (örneğin mimar) beklenen yeterliliklere ve yükümlülüğe sahip olmalıdır.
401
Tecrübeli Müteahhitin taşıması gereken ve incelememiz açısından önemli olan özellikler
iki çok yeni davada İngiliz Teknoloji ve İnşaat Mahkemesi hakimlerinin dolaylı ya da dolaysız ifadeleriyle
konusu olmuştur. Obrascon Huarte Lain SA v Her Majesty's Attorney General for Gibraltar [2014] EWHC 1028 (TCC)
(16 April 2014) ve Clancy Docwra Ltd v E.ON Energy Solutions Ltd [2018] EWHC 3124 (TCC) (16 November 2018)
davaları: Önemli bir İspanyol şirketi olan ve İstanbul'da Marmaray'ı yapan OHL'nin Gibraltar'da havaalanı
yapımında sebep olduğu kimyasal kirlenme davasında dinlemek istediği OHL yetkilileri ve özellikle çağırdığı
bilirkişilerin ifadeleri Hakim Akenhead'in tecrübeli müteahhitten ne beklediğini açık olarak göstermektedir.
Aynı şekilde Mrs. Hakim Jeffords'ın şahit olarak CDL ve E.ON'un yöneticilerinden istediği bilgiler tecrübeli
müteaahitten bekledikleri seviyenin ne kadar yüksek olduğunu ama bir o kadar da gerçekçi olduğunu göstermektedir
(Uygulanabilir olma şartıyla (maliyet ve süreyi gözönüne alarak) teklif hazırlanmasına 4.10 da değinilmiştir).
Literatürde sık okuduğumuz şu tip iddialar geçerli değildir: Tecrübeli müteahhit bir jeolog değildir.
Yanlış: Hakimler tecrübeli müteahhit kadrosunda sorunlu teknik konuda çok iyi uzmanlar görmek istemekteler.
Sadece uzmanların kalitesi değil, yönetim ve yönetici teknik kadronun bu konuda bilgili olmasını istemekteler.
Yüklenici, geçmiş istisnai tecrübesine dayanan fiyat bilgisini teklifine öteki
teklifçilerden ayrışmamak için dahil etmemelidir (tecrübeli müteahhitin böyle bir bilgisi olduğu beklenemez).
Yanlış: risk almak yerine özel veya genel her bilgisini işe katmalıdır. En başarılı savunma eğer İşverenin
Mimar-Mühendisi öngöremediyse bir Tecrübeli müteahhit nasıl öngörebilir? Yanlış : Bence öngörülemeyen riskin
hesaplanmış yani öngörülen riskten ayrışması sübjektif mesele değildir.
402
Fidic ve ICE bu ortak prototip sayesinde ihaleye katılan herkesin teklifini ortak bir baza oturtmayı başarmıştır.
Fidic Madde 4.12 de “Eğer, yüklenici kendi fikrine göre tecrübeli bir müteahhitin makul bir şekilde
öngörmesi mümkün olmayan, fiziksel koşullar ile karşılaşırsa ...” diyerek öngörülemeyen koşulların
ihalecinin kendi yargısı değil ihalecinin kendi fikrine göre bir prototipin yargısı olması şartını
koyarak bunu başarmıştır.
Bu prototip, diğer şartların ışığı altında idarenin her verdiği zemin bilgisini fiyat teklifinde
eğer idare bu bilgiler hatalıdır demediyse kullanır. İdarenin elindeki her bilgiyi garanti versin
vermesin resmi olarak almaya çalışır.
Saha keşfi ve incelemesine çok önem verir.
Tecrübeli Yüklenicinin ikinci önemli unsuru 4.12 benzeri maddenin hedefi olan öngörülen ve gerçek koşulların
kıyaslanmasının başlangıç ve bitiş noktalarıdır. Bitiş zaten yapım aşamasında ortaya çıkan gerçek
zemin koşullarıdır. Başlangıç ise işverenin tüm bilgileri ihalecilere dağıttığı, ihalecilerin kendi
çabalarıyla zemin bilgileri ne varsa topladıkları ve arazi keşfi ve saha incelemesini yaptıkları ihale
öncesi Baz Tarih denilen bir anda yukarıdaki bilgileri yoğuran ihaleci prototipin öngörebileceği zemin
koşullarını saptar (kendininkileri değil) Bu koşullar başlangıç noktasıdır.
403
Makul şekilde öngörülemeyen risk: İnşaat kontratlarında 4.12 benzeri hükümlere Medeni Kanundan
geçmiş olan "makul bir şekilde öngörülemeyen riskleri" tanımlayan ifadeler zeminle ilgili durumlarda
genellikle duruma uyan ve net ifadeler olamıyor. İnşaat Sözleşmeleri Hukukunda otorite olan üç hukukçudan
alıntılar yaparak bazılarının daha yatkın olduğu İhtimaller Hesabı terminolojisi de kullanılabilir: Max W Abrahamson'a [4]
göre :
“ICE kontratlarında yeni uygulamaya başlanan 'Olumsuz Fiziki Koşullar ve Suni Engeller' 12.(1)1 maddesi eski uygulama olan tüm riskin müteahhite yüklenmesi durumunu ortadan kaldırmaktadır. Bu uygulama sadece götürü kontratlarda değil birim fiyatlı kontratlarda da mahkemelerin bu konuda bir ayrım yapmamasından dolayı ... uygulanır. Bu madde, herşeye rağmen, kapsamı bilinçli olarak sınırlı tutulmuş olarak, müteahhite, mühendise veya arabulucuya müteahhit hesaplanmış risk kalemlerinden her para kaybedince hak talebi veya extra ödeme yapmak üzere carte blanche/açık kart vermez.
Fiziki engellerin veya koşulların makul seviyede görülebilir olmadığını ispat yükümlülüğü Müteahhite aittir. Bir riskin öngörülebilir olması için gerçekleşmesi olasılığının çok yüksek olması mı gerekir yoksa çok düşük bile olsa bir gerçekleşme olasılığının olması yeterli midir. Küçük bir ihtimal olsa bile hak talebi reddedilir denilemez çünkü 'tecrübeli müteahhit' yeraltında yapılan işlerde herşeyin
mümkün olduğunu bilir. Hak talebinin red edilmesi için riskin önemli olması gerekir"
Bu konuda kendi çalışması olan A. Hudson'a göre [3] müteahhitin olumsuz zemin koşulları riskini Fidic 4.12 gibi dağıtan maddelerde müteahhitin hak talebi yaparak zaman ve ödeme alması için inşaat sırasında ortaya çıkan fiziksel engel veya koşul makul bir şekilde öngörülemez olmalı. Bu berrak bir ifade değil. Burada Hudson şu soruyu soruyor: makul şekilde öngörülür olmamak mümkün ama muhtemel değil (possible though unlikely) ile eşdeğer değil mi ?
Sözleşme hukukunda başka bir otorite Furmston [7] un görüşüne göre bu Madde şöyle okunmalı: Eğer bu
şart veya engel pek muhtemel öngörülmeyen (not foreseen as likely) ise zaman ve ödeme almaya hak kazanır.
404
Giriş bölümünde değindiğimiz, Cassagrande'nin [9] hesaplanmış zemin riski ile ilgili
uyarılarını hatırlayarak modele göre bir bant içinde kalan zemin özelliklerinin hangi aralıkta
öngörülebilir olduğunu
tevsik eden analizlerin olumsuz zemin koşulları sorunu ortaya çıktığı takdirde işverene delil olarak sunulmak üzere
dosyalanması gerekir. Bu deliller herhangi bir teorik savdan daha ikna edici olacaktır.
405
Örnek Dava 1/ Öngörülebilir mesafe kaç metre?
ICE 4. Baskısı kapsamında bir dava olan CJ Pearce v Hereford Corp. davasında, koşullar (eski bir kanalizasyona verilen hasar) tecrübeli müteahhit tarafından makul bir şekilde öngörülebilirdi; dolayısıyla yüklenici hak talebini iptal etti; Tecrübeli müteahhitin neyi makul bir şekilde öngörebileceği meselesi esasında kanıtlara dayanır. Başka bir yerde tanımlandığı gibi, ayrıca 'uzman bilirkişilerin meselesidir' [4]. 4.12 Fıkrası uyarınca, Kırmızı ve Sarı Kitap, 'Mühendis' yüklenicinin sunacağı teklif esnasında geçerli fiziksel koşullara ilişkin herhangi bir kanıtı dikkate alabilir. Bu yüklenici tarafından ihale aşamasında yapılan varsayımların neler olduğunu açıkça belirtmek için bir davettir. C.J. Pearce & Co. Ltd. v. Hereford Corporation (1968) 66 L.G.R. 647 davasinda, yükleniciler ihaleden önce, yeni bir kanalizasyon döşenmesi sırasında en az 100 yıllık bir kanalizasyonun geçilmesi gerektiğini biliyorlardı. Haritada kanalizasyonun yaklaşık güzergahı olarak tanımlanan çizgi, teklifçilere harita ile verildi. Her iki tarafın tanıkları, bu güzergahın yaklaşık olduğunu kabul etti. Bu kanaat Müteahhitin eski kanalizasyon hattının 10 fit ile 15 fit arasında kayabileceğini anladığı anlamına geliyordu. O civarda kazı çalışmaları sırasında eski lağım çatladı. Karar: Fiziki koşulun makul bir şekilde öngörülebilir olduğu dolayısıyla Müteahhit hak talebinde bulunsaydı bile eski kanalizasyonun yenilenmesi, hafriyatın geri doldurulması, eklemeler için bu madde kapsamında ek ödeme yapılması mümkün değildi.
406
Örnek Dava 2/ Öngörülebilir olay hangi sıklıkla? Ortak hukukta, Bolton v Stone'da hükmedildiği gibi çok küçük ve uzak riskleri yargılamak mantıksız olurdu. 9 Ağustos 1947'de bir kriket maçı sırasında Manchester'daki Cheetham Kriket Sahası'nda Cheetham 2nd XI'a karşı, konuk takımdan bir oyuncu altı tur için topa uzun vurdu. Top yerden fırladı ve evinin önünde duran davacı Bayan Stone'a çarptı. Cheetham Hill Road, topa vuran oyuncudan yaklaşık 100 yarda (91 m) uzaktı. Kulüp, yol 1910'da inşa edilmeden önce, 1864'ten beri bu sahada kriket oynuyordu. 12 fitlik (3,7 m) bir çitle çevriliydi, ancak zemin eğimliydi, böylece çit, vuruş noktasının 17 fit (5,2 m) üzerindeydi. Topun çiti geçtiği yer, topa vuran oyuncudan yaklaşık 78 yard (71 m) uzaktaydı. Bir topun son 30 yılda yaklaşık altı kez, ancak çok nadiren sahadan bu kadar uzağa vurulduğuna dair kanıtlar vardı. Ancak buraya yakın yaşayanlar, her sezon birkaç kez böyle uzun vuruş yapıldığını söylerler. Davacı, şu ana kadar topa bir kez bile böyle tehlikeli vurulmasının kulübe uyarıda bulunmak ve Bayan Stone'a gördüğü zararı karşılamanın gerekli olduğunu ileri sürdü. Lordlar Kamarası oybirliğiyle kılpayı çıkan kararda bunun uzak bir risk olduğuna
ve herhangi bir ihmal olmadığına karar verdi.
407
Altyapı örneği: Yapım sırasında riskli bir fiziki durum veya engel ortaya çıkabilir. Yüklenicinin
hak talebi yapabilmesi için riskli durumun ortaya çıkması olasılığı ne olmalıdır
(örneğin altyapı inşaatında eski şebekelerin hatla çakışması öngörülemeyen bir durum mudur?)
Baz tarihte bu fiziki durum muhakkak ortaya çıkar dersek çıkınca hak talebi yapabilir miyiz? (yüksek risk)
Eğer bu riskin ortaya çıkması olasılığı çok azsa ama kendini gösterdiyse yapılabilir mi?
(arkeolojik kalıntı-düşük risk).
Çok net olmasa da tanımın başarıyla uygulanabileceği bir altyapı boru hattı örneğiyle devam edelim.
Abrahamson'un [3] tarifini kullanacağız:
“Bir riskin öngörülebilir olması için gerçekleşmesi
olasılığının çok yüksek olması mı gerekir yoksa çok düşük bile olsa bir gerçekleşme
olasılığının olması yeterli midir? "
Örneğin yapılmakta olan boru hattı arkeolojik kalıntı ile kesişti. Bu durum çok
küçük bir olasılıkla gerçekleştiğine göre öngörülemeyen risk olabilir. Tam zıt durum: hattin başka menhollerle
kesişmesi. Çok büyük ihtimal. Çok sık gerçekleşmiyorsa öngörülebilir. Abrahamson'un dediği
riskin arkeolojik kalıntı durumunda olduğu gibi sıfıra çok yakın
bir olasılıkla gerçekleşmesi gerekmez çünkü yeraltında herşey zaten mümkündür. Ama bu durum makul bir
olasılıkla geri-plandaki ikincil risklerden biri de olabilir. Yani Abrahamson'un dediği gibi
"It is suggested
that a claim is barred only if an experienced contractor could have foreseen a substantial risk.
Hak talebinin red edilmesi için riskin önemli olması gerekir"
Yüklenicinin
öngörülemez zemin koşulları hak talebini işveren tarafından kabul edilmesi eğer baz tarihte
tecrübeli müteahhit bu koşulların
gerçekleşme olasılığını önemli (substantial) bulmuyorsa mümkündür.
Önemli bir diğer nokta da bu olasılığın kontratın yazıldığı günlerde mevcut olmasıdır. Eğer
kontrat imzalanırken riskin gerçekleşmesi için büyük bir olasılık yoktu ama her hal ve durumda gerçekleşti
ise işte bu risk’e o zaman öngörülemez diyoruz.
5. İçtihat
Tanımlanması gereken değişken ve parametreler; cevaplanması gereken sorular var:
Ortak hukukta, inşaat sahiplerinin yükleniciye proje veya zemin etüdü gibi sorumluluğu üstüne alarak,
doğruluğunu garanti ederek (veya etmeyerek) bilgi vermek zorunluğu ve geleneği yoktur. Eğer; idarenin
verdiği zemin etüdü, diğer çevre etütleri, fiziksel veriler veya proje idarenin garantisi ile veriliyorsa
bunun kontrat ekinde işverenin şartları bölümüne dahil edilmesi veya sözleşme hükmü içinde belirtilmesi
gerekir. Hudson'a göre yer üstü ve yeraltı, zemin ve diğer fiziksel koşullarla ilgili içtihat çok
güçlü olarak göstermektedir ki inşaat sahibi inşaat sahasında kontrattan önceki durum hakkında
yükleniciye yazılı veya sözlü olarak sözleşmede bunun tersine açık hüküm olması hali dışında bilgi
vermek zorunda değildir (Hudson's Building Contracts, 4th edn, 1914, p.208.) (Hudson's Building Contracts
12th edn., 3-069).
Meşhur Halbury İngiliz Yasalarına (2008) görepotansiyel veya mevcut zemin kusurları
gerekçesiyle bir inşaat kontratının yüklenici tarafından yerine getirilmemesi İngiliz hukukukunda
mümkün değildir. Müteahhit ihaleden önce tarif edilen inşaat işlerinin her açıdan yapılabilir
olduğundan emin olmalıdır. Aşağıda özetle nakledilen içtihat öngörülemezlik
ve tecrübeli müteahhit kavramı ile ilgili bir çok soruyu yanıtlamaktadır:
Appleby v Myers (1867) : Önemli olan şey
en azından mevcut risklerin bilincinde olmaktır çünkü ortak hukukta zemin koşullarını incelemek,
sağlamak ve bu koşullar altında inşaatı yürütmek ve tamamlamak müteahhitin görevidir.
Müteahhit eğer bu riskleri alamayacak ise o zaman muhakkak bir kontrat değişikliği yapılarak risk dağılımında
müteahhitin payının kabul edilebilir seviyeye, kontratta açık ve net olarak yazılarak, getirilmelidir.
Bottoms v City of York Corporation (1892) Ortak
hukukta saha ve zemin koşullarının belirlenmesi sorumluluğunun yükleniciye ait olduğunu gösteren
klasik bir örnek, bu davadır. Temyiz mahkemesi Bottoms'ın taleplerini City of York'un zemin koşulları hakkında
açık bir garantisi veya beyanı olmadığı gerekçesiyle reddeder. İdarenin, sözleşmede ayrıca belirlenmediği
takdirde, yasaya göre
yükleniciye herhangi bir zemin bilgisi vermek gibi bir vazifesi olmasa da eğer kendi bazı bilgiler
vermeyi seçerse bu bilginin hatasız ve kasten eksik verilmemiş olması gerekir ( Hadley Brown v Heller
(1964), Morrison-Knudsen v Alaska (1974), Morrison-Knudsen v Australia (1974), Brown & Huston
v York (1965) ). Bakınız Bottoms v York
Canadian Red Cross v. WN Developments: davasında
Kanada Kızılhaç Merkezinde inşaatı yapılmakta olan ek binanın hafriyatı esnasında yüklenici WN Developments
ana su borusunu patlatmış ve merkezin bazı bölümleri su altında kalmıştır . Sözleşmeye baz olan kesin
projelerde ( contract drawings ) ana su borusu doğru olarak gösterilmekte fakat başka bilgi verilmemekte
idi. Olayı takip eden inceleme sırasında ana hattın pozisyon ve özelliklerini detaylı olarak veren
as-built projelerin idarenin arşivinde olduğu anlaşılmıştır. ( HT: İdare elindeki as-built projeleri
WN Developments'a vermiş olsaydı belki bu kaza engellenebilirdi. Bu cins değerlendirmelerde iki
değişken önemlidir: (i) as-builtler kesin projeden önemli ölçüde farklı olabilir ama (ii) durumun
makul seviyede öngörülemeyeceği söylenemez çünkü su borusu kesin projede belirtilmiştir) Hakim
L. J. Smith'in hükmü : Normal olarak idarenin, elindeki tüm bilgileri müteahhite vermek gibi
bir vazifesi olmasa da eğer as-built'ler müteahhit tarafında özellikle istenmiş olsa idi vermek zorunda idi.
Bacal Construction (Midlands) Ltd – v – Northampton
Development Corporation (1975) 8 B.L.R. 88 : İngiliz ortak hukukunda meşhur Halbury
İngiliz Yasalarına (2008) [1] göre idarenin
yükleniciye saha veya zeminle ilgili hiçbir bilgi ve proje vermek gibi bir vazifesi yoktur.
İdare, sahanın yapılacak inşaat için gerekli şartları sağladığını garanti etmez. İdare
verdiği projenin yapılabilir olduğunu da garanti etmez. Yüklenici inşaat işini bilen ve
inşaatı kendi imkanlarıyla bitirip iş sahibine teslim etme sorumluluğu taşıyan taraftır.
Fakat, inşaat sahibinin çeşitli nedenlerle doğruluğunu garanti etmeden saha ve zemin
durumunu açıklayıcı bilgiler vermesi de mümkündür. Yüklenici bu bilgileri sağlamak,
yorumlamak, doğruluğundan emin olduktan sonra teklif hazırlamak ve projede kullanmakla
yükümlüdür. Bakınız İşverenin Hatalı Zemin
Etüdü ve/veya Bacal v Northampton
İşveren fast-tract inşaatının gereksinimi dolayısıyla zemin etüdü yapmış, sonuçlara garanti vermiş ama
sondaj bulguları arazideki zemin özelliklerini yansıtmakta yetersiz kalmıştır.
Mirant Asia-Pacific Construction(Hong Kong) Ltd v. Ove Arup Partners International Ltd : Ove-Arup'un termik santral inşaatında kazanların temel tasarımında gerekli özen ve mahareti göstermediği gerekçesiyle müteahhit Mirant'ın açtığı bir davadır. Bu temeller, Ove-Arup'un hesaplarda kullandığı taşıma kapasitesi düşük olduğu için başarısız olmuştur. Tasarımcı ihale projelerinde herhangi bir zemin etüdü yapılmadan örnek olarak bir değer kabul etmiş ve müteakip prolerde aynı değeri kullanmaya devam etmiştirr. Tasarımcı bu değerin test edilmesi için herhangi bir resmi girişim yapmamış; Mirant'ı da değerlerin doğrulanmadığı yönünde bilgilendirmemiştir. Ove-Arup'un zemin koşullarını doğrulamak gibi bir vazifeleri olmadığı yönündeki savunmaları başarılı olmadı.
Simplex Concrete Piles v Borough of St Pancras (1958) 14 BLR 80: Camden'de dokuz katlı bir apartman bloğunun
inşasıyla ilgiliydi. Temel yüklenicisi Simplex, çakılan kazıkların kullanıldığı tasarımdan sorumluydu. Anahtar
teslim işin tasarımı da sözleşmenin bir evrakı idi. İşin başlamasından sonra işveren tasarımın yetersiz olduğunu
iddia etti ve ardından işverenin mimarı, sorunun üstesinden gelmek için neler yapılabileceği konusunda Simplex
ile görüştü. Simplex, fore kazıkların kullanılması için kazık tasarımının değiştirilmesini tavsiye etti ve mimar
bu proje değişikliğinin talimatını yazdı. Değişikliğin yalnızca tasarımın yetersiz kaldığı düşüncesiyle
yapılmış olmasına rağmen, Simplex, sözleşme kapsamında değerlendirilmesi ve ödenmesi gereken bir iş
artışı talimatı verildiğine dayanarak, fore kazıkların ek maliyetini talep etti. Mahkeme müteahhit lehine
karar verdi. Standart bir proje değişikliği ve keşif artışı sorununun "Öngörülemeyen zemin durumu" uyuşmazlığı ile
ne ilgisi olabilir? Bence çok önemli bir karar ve önemli bir rolü olabilir. Önce kısaca Simplex durumunu
inceleyelim: Anahtar teslim bir kontrat imzalanıyor ve uygulama projesi sözleşmenin önemli bir belgesi. Müteahhitin
hazırladığı temel projelerinde Simplex kazıkları kullanılıyor. İşveren sözleşmeden sonra bu kazık tipinden
memnuniyetsizliğini belirtiyor ve fore kazığa geçmek istiyor. Ortada tasarımın kusurlu olduğunu gösteren bir
tartışma yok. Simplex kabul ediyor ama proje değişikliği talimatı verilmesini ve fiyat artışı yapılmasını istiyor.
İşveren anahtar teslim sözleşmede işi yapıp teslim etmenin yüklenicinin taahhütü olduğunu ve kazık tipi
sorununun yüklenicinin yükümlüğünde olduğunu iddia ediyor. Mahkemeye taşınan uyuşmazlıkta, teknik olarak işveren
temel tasarımında bir üst seviyeye çıkmak ısrarında haklı olsa bile bunun yüklenici kusurundan kaynaklanan bir
problem olduğunu ispat etmesi gerekirdi. Simplex'in değişikliği kabullenmesi projelerin kusurlu olduğunu göstermez.
İşverenin proje değişikliği yapmak için
pek çok değişik sebebi olabilir örneğin gelecekte yapıyı genişletmek istemesi gibi. Ortak hukukta yukarıda
pek çok kez sözü edilen yüklenicinin üstlendiği doğal bir teknik sorumluluk vazifesi var. Bu sorumluluk
Fidic 2017 Kırmızı Kitap 4.10 ve 4.11 maddelerinde kristalize oluyor. Yapı İşleri Genel Şartnamesi md. 4.11 de
tarif edilen teknik sorumluluğa denk bir vazife:
"Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun
olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından
yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır."
Bu şarta göre yüklenici sözleşme projesinden imzalandığı tarihten itibaren bence tek başına veya
tasarımcı ile birlikte sorumludur. Projenin kusurlu olduğu ispat edilseydi tazminatla yükümlü olurdu.
Fakat bu teknik sorumluluk yükleniciye tek taraflı proje değişikliği yapma yetkisi vermez.
Bu dava hükmünü kullanarak "Öngörülemeyen zemin durumu" ile ilgili diğer davaları anlamak kolaylaşıyor.
Örneğin Bacal v Northampton
davasında temel uygulama projeleri ve zemin etüdünün doğruluğunun işverenin yükümlülüğünde bir
örtülü şart veya
garanti maddesi olduğu mahkeme heyeti tarafından sözleşmenin onaylanmasıyla kabul ediliyor. Yani bu noktada
Bacal'ın doğal teknik sorumluluğu ortadan kalkıyor. Artık temel projesi
veya etütde hata olması durumunda sözleşmedeki işvereni koruyan istisna maddesine rağmen görevi üstlenen işveren
yükümlüdür. Kapsamda yapılan ve sözleşmede onaylanan bazı değişiklikleri Clancy Docwra v E.ON
davasında E.ON, Fidic 4.10,4.11, 4.12 benzeri maddelerle etkisiz hale getirmeye çalışıyor.
Yargıç kapsamdaki değişikliklerin iş artışı yapılmadan bu maddeler yoluyla
kapsama tekrar dahil edilmesine izin vermiyor.
Thorn v London (1876) davasında ise Thorn yüklenici olarak teknik
sorumludur. İşverenin projesini uyguluyor. Fakat işveren projenin doğruluğuna hiç bir zaman garanti vermiyor.
Thorn proje hatası iddialarına rağmen teknik sorumlu olarak kendi yapmadığı projeden mesul tutuluyor.
2. İstisna maddesi: Yüklenici İdarenin verdiği bilgilerini inceler ve özümser,
Hong Kong'da içtihat: Hong Kong'ta ihale aşamasında sahanın birkaç noktasında alınan sondaj logu yarışmacılara verilir. Bu bilgi sahanın genelinde yeraltı zemin koşulları hakkında iyi bir fikir verse de inşaatın yapılması için yeterli değildir. Ayrıca işveren çoğunlukla bu raporlarda verilen bilginin doğruluğu hakkında açık veya dolaylı bir garanti verilmediğini kontratta belirtir. İhaleye katılanlar bu bilgileri kendi araştırmalarını yapıp sağlamadan, tüm şüphelerini gidermeden tekliflerinde kullanmamaları konusunda uyarılırlar. Son olarak, idare garanti vermediğine göre zemin etüdü mukavelenin bir parçası sayılmaz
The Cooperative Insurance Society Ltd v Henry Boot Scotland Ltd [2002]
EWHC 1270 (TCC): Müteahhit Henry Boot ve İdare Cooperative Insurance Society arasında Lomond House
binasının restorasyonu için bir anahtar teslim (design and build) yapım sözleşmesi yapılır. İdarenin
yaptırdığı yeraltı zemin araştırması ihaleye katılan tüm yarışmacılara teslim edilir. İnşatta hafriyattan
akan su ve çamur binanın içini basar. Tabii su tablası seviyesinin zemin etüdünde verilenden farklı olduğu anlaşılır.
Henry Boot eğer etüd doğru olsa seçtikleri inşaat metodunun yeterli olduğunu iddia eder.
İşveren kendini etütteki su seviyesinin ortalama bir seviye olduğunu ve Henry Boot'un bunu doğrulamadan
kullanmaması gerektiğini iddia ederek savunur. Mahkeme öncelikle işverenin zemin etüdünün
kalitesinden İşveren'in mesul olup olmadığı sorunsalını ele alır. Bakınız Zemin Etüdü Yanlış Yorum
3. Yapılabilirlik sorumluluğu;
Meşhur Halbury İngiliz Yasalarına (2008) göre potansiyel veya mevcut zemin kusurları gerekçesiyle bir inşaat kontratının yüklenici tarafından yerine getirilmemesi İngiliz hukukukunda mümkün değildir. Müteahhit ihaleden önce tarif edilen inşaat işlerinin her açıdan yapılabilir olduğundan emin olmalıdır.
Thorn v. The Mayor and Commonality of London (1886):
Ortak hukukta, işverenin, proje veya herhangi bir bilgi verme ve
eğer vermeyi seçerse doğruluğunu garanti etme vazifesi yoktur.
Yüklenicinin diğer bir geleneksel görevi de inşaatın yapılabilir olduğunu sözleşmeden önce araştırması,
topladığı verileri yorumlaması ve sözleşmede imza altına alarak kabul etmektir.
Thorn, İşveren Londra Belediyesinin doğruluğunu garanti etmeden müteahhite verdiği tasarımın özü olan demir kesonların
Thames nehrine yerleştirilmesi işleminin başarısız olduğunu işin yapılabilir olmadığını iddia ederek kaybedilen
zaman ve emek için
hak talebinde bulunur. Uyuşmazlık bir süre sonra mahkemeye taşınır. Ortak hukuka göre işin yapılabilirliğini
kabul eden müteahhit işin ortasında yapılamaz olduğunu iddia ederek işi bırakamaz.
İdarenin yükleniciye saha veya zeminle ilgili
hiçbir bilgi ve proje vermek gibi bir vazifesi yoktur. Yüklenici inşaat işini bilen ve
inşaatı kendi imkanlarıyla bitirip iş sahibine teslim etme sorumluluğu taşıyan taraftır. Ortak hukukta,
İdarenin verdiği proje veya bilgilerin doğruluğunu garanti etmek gibi de bir vazifesi yoktur.
Yüklenicinin bilgileri doğrulaması, yorumlaması ve güvendiği takdirde kullanması gerekir (HT:
Bu konu artık değişmiştir. Bu sitede yayınlanan Bacal v Northampton
(1975) ve Morrison-Knudsen v Avustralya davalarına Hadley Bryne ve Misrepresentation Act
1967 yasalarına bakınız.)
4. İşvereni koruyan istisna maddelerinin sınırı;
İçtihatlara göre idarenin ihalede veya kontratta müteahhite verdiği proje, zemin etüdü ve bunun gibi bilgilerin açık bir mukavele hükmü olarak değerlendirilmesi için kontrat ekleri arasında özellikle idarenin talepleri (requirements) dosyasına konulması veya açık kontrat maddesi olarak tesis edilmesi gerekir. Bunun dışında, binlerce sayfalık kontratların bazı sayfalarında verilen tutarsız bilgilere kontrat hükmü olarak hiçbir davada değer verilmediğini görüyoruz. Bilgiler İşverenin doğruluk garantisi ile verilmişse işveren kendini FIDIC 4.10 maddesine yaslanarak koruyabilir. Bunun bir örneği aşağıdaki Morrison& Knudsen v Australia davasıdır. Hakim bu savunmayı yeterli bulmadı: işveren eğer verdiği bilginin doğruluk ve kalitesinden emin değilse bunun doğrulanmasından müteahhitin sorumlu olduğunu belirterek sözleşmede açık hüküm olarak beyan etmeliydi.
Bacal Construction (Midlands) Ltd – v – Northampton Development Corporation (1975) 8 B.L.R. 88: Yukarıda özeti verilen bu davaya bu konu için de bakınız.
Morrison – Knudsen International Company & Anor V Commonwealth
of Australia (1972) 46 ALJR 265 High Court of Australia – 20 March 1972 : KONU: İhale belgelerinde
yer alan ve yarışmacıların güvenmesi amaçlanan veya güvenilmesi muhtemel olan bilgiler, mümkün olduğunca doğru
bilgiler içermelidir. İhale talebinde bulunan kişinin, doğru bilgi vermemesi durumunda ihmalden sorumlu olması
mümkündür. İşverenin verdiği hatalı zemin bilgisi sorunu pek çok işte başımıza gelmektedir. Avusturalya ihale
evrakları arasında hazırlattığı zemin etüdünü yarışmacılara dağıtmıştır. Yarışmacıların kullandığı zemin
etüdünün önemli ölçüde hatalı olduğu daha sonra ortaya çıkmıştır. Avusturalya kendini aşağıda verilen istisna
maddesine sığınarak ( yani dağıttığı zemin bilgilerinin yorumlanması (interpretation) ve doğrulanmasından
(verification) sorumlu olmadığını iddia ederek ) kurtulmak istemiştir. Fakat, bu madde bilgilerin hatalı
oluşundan doğan ihmal sorumluluğundan işverenin korunması için formüle edilmemiştir. Hakim Gibbs'e göre
: istisna maddeleri, ihale belgelerinde yer alan bilgilerin sorumluluğunu açıkça ve dolaysız biçimde reddetmeli
ve sorumluluğu, yalnızca isteklilerin bu bilgileri kullanması açısından değil, aynı zamanda bilgilerin kalitesi
ve doğruluğu açısından da reddetmelidir. Davacı, İdarenin Tullamarine kentinde inşa edilmekte olan pistlerde
toprak cinsi ve içeriği hakkında temel bilgilerinin toplanması ve kendisine verilmesi sırasında görevinde
ihmalkarlık yaptığını iddia etti. Bu iddiaya göre verilen bilgiler yanlış, kalitesiz ve yanıltıcıdır.
Australia kendini sözleşmedeki istisna maddesine sığınarak savundu (HT. dikkat çekmek isterim bu FIDIC'teki
standart istisna maddelerinen biri) :İşveren, belirli baz tarihten önce, inşaat sahasına ait hidrolojik
ve yeraltı zemin koşullarını gösteren ve işveren tarafından veya onun adına yapılmış araştırmalara ait tüm
bilgiyi yükleniciye verir. Yüklenici bu bilginin değerlendirilmesi ve doğrulanmasi ile sorumludur. Hakim
Gibbs'e göre bu madde işvereni koruyamaz çünkü sadece müteahhit zemin bilgilerini analiz eder ve
değerlendirirken ulaştığı sonuçlar üstünde İdarenin bir sorumluluğu olmadığını beyan eder, bilginin kalitesi
hakkında bir istisna maddesi değildir. Eğer İdare bilginin doğruluğu ve kalitesinden sorumlu olmak istemezse
sözleşmede bunu açıkça beyan etmeliydi. İşveren açısından faydalı istisna maddeleri açık ve net olarak
yazılmalı; eğer yarışmacılara saha koşulları hakkında bilgi dağıtmak isterse ihale evrakları içinde
sadece bilginin kalitesinden değil yarışmacıların bu bilgiyi kullanmalarından da sorumluluk
kabul etmediğini belirtmelidir. Mahkemeye göre bu istisna maddesi işverenin
"[…] teklifçilerin bu bilgileri kullanarak
ulaşacakları çıkarım veya sonuçlardan sorumlu tutulmayacağıdır.[…] yüklenicinin sahip olduğu sınırlı bilgi
toplama imkanı onu verilen bilgilere güvenmeye zorladı."
5. Yüklenicinin sağlayacağı bilgiler,
Öngörülemeyen Yeraltı Koşulları maddelerinde göz önüne alınacak en önemli iki değişken var. Birincisi işverenin katacağı jeoteknik çalışmalara ait veriler ( fosiller, antik eserler, kimyasal kirlenme gibi çevre koşulları gibi diğer ilgili beklenmedik durumlar da dahil) Yüklenicinin bu noktada kontrattan önce yapacağı katkı günümüzde aynı önem seviyesinde olamaz. Yüklenicinin ihale aşamasında aynı kalitede bir çalışma yapmaya ne vakti ne bütçesi ne de yetkisi vardır. Ama kendi yaptığı yer görme, test çukuru, yakındaki benzer projeler ve idareden aldığı tüm verileri incelemeli; tüm bunları ulaşabildiği jeolojik ve hidrolojik donelerin yardımıyla teklif bedelinde şüphesi kalmayacak seviyede özümsemelidir.
6. Öngörülemeyen Koşullar ve Tecrübeli Müteahhit
Van Oord UK Ltd & Anor v Allseas UK Ltd [2015] EWHC 3074 (TCC) :
Van Oord Shetland adaları kıyısında gaz borusu döşenmesi sırasında öngörülemeyen zemin koşulları
iddiasıyla keşif artışı talebi yapar. Yüklenicinin Teklifleri bölümünde verilen inşaat metodunu yani 8 metrelik
bir servis yolunun hemen yanında açılacak hendeğe boruları gömmeyi planlayan yüklenici zeminde yer yer derin
törf tabakası çıktığı için , kendi iddialarıyla, bu öngörülenden daha derin tabaka yüzünden boruları 13.5 metre
genişliğinde kaya dolgu üstünde yapılan servis yolunun altına yerleştirmek şeklinde revize etmek zorunda
kalıyorlar. Hakim Coulson talebi şu gerekçelerle red eder: Her tecrübeli yüklenicinin bildiği gibi zemin
sondajları ancak yapıldığı noktada 100% doğrudur. Tecrübeli yükleniciden beklenen boşlukları doldurmak ve
kuyu bilgilerinden giderek genel durumun ne olduğu hakkında eğitimli tahminler yapmaktı. Gerçekten,
yüklenicinin kendi şahitlerinden biri çapraz sorguda raporların analizinden törf tabakasının çok daha derinlere
inebileceği sonucunu çıkardığını doğruladı. İhale aşamasında tecrübeli bir yüklenicinin törf tabakasının çok
daha derinlere kadar inebileceğini görmesi mümkündü. Olumsuz zemin koşulları maddeleri ICE 7 kontratından
alındığı için risklerin genellikle yüklenici tarafından taşınmasını gerektiriyordu. Yüklenici 12.1.1'e göre
(aynı ICE 11(1) gibi) ihale öncesi yaptığı çalışmalar ve incelediği belgelerle taahhütünü yerine getirecek
kadar bilgi sahibi olduğuna emin olmuştur. 12.2.3 maddesinde ise öngörülemeyen zemin koşulları riski (ICE 12(1)
benzeri) tecrübeli müteaahhitin muhakemesine sığınarak işverence taşınacaktır. Mahkeme kararına göre ihale
aşamasında tecrübeli yüklenicinin törf tabakasının çok daha derinlere kadar inebileceğini görmesi mümkündü.
12.1.1'e göre sadece işverenin verdiği bilgilerle yetinemez; çünkü tatmin edici bilgilere sahip olduğunu sözleşme
imzalarken tasdik etmiştir. Bu Van Oord davası sonucu göstermektedir ki tecrübeli müteahhit sahanın teste tabi
tutulmamış olan yerlerinde bilinmeyenler için ihtimal aralığını daha geniş tutmalıdır.Bakınız
Van Oord v Allseas UK
4. Riyad'da Türk Müteahhit
Bir Türk müteahhitin yükleminde Suudi Arabistan Riyad'ta
inşa edilen ikiz gökdelen projesinde "Öngörülemeyen Zemin Koşulları" önemli bir hak talebi konusu oldu. Başkentin
şehir merkezinde, bir bakanlık teşkilatının ofis binası olarak 2009 yılında başlayan 40 küsur katlı ikiz betonarme
gökdelenin yapılmasını içeren projede yerin altında üç bodrum katı ve gökdelen inşaatında çok istisnai bir seçim
olan raft temel vardı. Uygulanan kontrat FIDIC kırmızı kitaba çok benzeyen bir ICE kontratı idi.
“Öngörülemeyen Zemin Koşulları” maddeleri nerede ise 2. Bölümde verilen kırmızı kitap maddelerinin aynısıydı.
İdare, ihale evrakları arasında bu çok katlı ofis binasını üç bodrum, kot ve boyutları belirlenmiş raft temel
ile birlikte yeterli bir detay seviyesinde gösteren teklife baz olan projeyi de dağıtmıştı. İdarenin jeoteknik
danışmanı temel altındaki kalker tabakasının sağlam ( RQD / Kaya Klası = Orta) olduğunu gösteren bir zemin etüdü
yapıldığını açıklamış fakat ihale aşamasında, yarışmacıların jeoteknik dosyalara ulaşmalarına izin verilmemiş ve
sadece çok kısıtlı sayıda veri (3 adet sondaj) ve sonuçları yarışmacılara dağıtılmıştı. Bu verilerin hiçbir
sondajda kaviteye işaret etmemesine rağmen, betonarme kulelerin altında kavite ve çatlakları varsa belirlemek
amacıyla basit bir tarama programı yapılmasını istediğini sözlü olarak iletmişti. Kontratta ayrıca idareyi
koruyan bir istisna maddesi vardı: Bu maddeye göre idare ön-zemin raporunu sadece bilgi için vermişti ve bu
raporda yer alan bulguların arkasında durmuyordu.
Riyad bölgesinde, bilinen karstik yapı Ahmed Farid'e göre ciddi inşaat sorunları ve temel aşamasında önemli maliyet artışı yaratmaktadır [5]. Bölgeden bölgeye önemli değişkenlik göstermekte olan kaya klası, kalker oluşumlarında boşluklar, yüksek derecede aşınmış katmanların varlığı ve temel malzemesinin değişkenliği olarak sıralanabilir . İnşaat sahasının bulunduğu şehir merkezinde, bu faktörlerin varlığına dair herhangi bir resmi veya özel bilgi yoktu.
Uzlaşmazlık
Sözleşmeden hemen sonra başlayan hafriyatta engeller karstik yapıda, mağaralar, oyuklar ve
yüksek yeraltı suyu seviyesi şeklinde müteahhitin önüne yığılmaya başladı. Sonuç olarak çok detaylı bir prob
taraması ve zemin etüdü müteahhit tarafından yaptırıldı. Yenilenen RQD kaya klasını bu kez “zayıf” bulan
zemin etüdünde kapsamlı bir dewatering ve boşlukları doldurmak üzere geniş bir enjeksiyon programı önerildi.
Müteahhit bu etütler ve zemin iyileştirmesinin yanısıra ortaya çıkan proje değişiklikleri (raftın derinleştirip
genişletilmesi, sisteminin değiştirilmesi ve taşıyıcı perdelerin çoğaltılıp kalınlaştırılması gibi) yüzünden keşif
artışı ve hak talebi dosyası hazırlamaya başladı. İdare'nin tasarımcısı tarafından projeye yapılan ilavelerle
taşıyıcı betonarme perdelerin sayısı ve kesitleri arttırıldı. Kot, ebat ve esas dizaynı değiştirilen iki adet
raft temelde yaklaşık 20.000 m3 beton dökümünün tamamlanmasıyla bu dosya İdareye sunuldu. Uzlaşmazlık kaynağı
karstik yapıyı özetleyen bir fotoğraf yandadır.
İdare jeoteknik bilgilerin arkasında durmadığını ve yarışmacıların kendi inceleme ve araştırmalarını yapıp
zemin koşullarından emin olduktan sonra teklif vermelerini kontratta önemli bir istisna maddesi olarak kaydetmişti.
Aynı zamanda yarışmacılardan fiyat tekliflerine kavite ihtimaline karşı bir probla tarama programı maliyetini
eklemeleri de istenmişti. Böylece, teklif verenler makul bir miktarda öngörülebilen boşlukların doldurulması
için enjeksiyon maliyetini fiyatlarına marj olarak dahil etmişlerdi. Eğer, mevcut zemin durumu tahminden
( yani sözleşme şartlarından) öngörülemez derecede farklı olmasaydı ( yani raft temel ve bodrum katları
statiğinde çok önemli proje değişiklerine gidilmesini gerektiren yeni jeoteknik bulgular) ortada büyük bir
sorun gözükmüyordu. Müteahhit probla tarama ve bir müzakere sonucu paylaşılan enjeksiyon yükünden kısmen
sorumlu olacak fakat öngörülmesi mümkün olmayan zayıf zemin özelliklerinden ötürü yapılan proje değişikliklerini
İdarenin yüklenmesi gerekecekti. İşin kapsamında artış getiren proje değişiklikleri ile ilgili sorunlara örnek
olarak bu sitede ayrı bir makale olarak sunulan İngiliz Teknoloji ve İnşaat Mahkemesi “Clancy Docwra v. E.ON”
dava dosyasının değerlendirilmesine bakınız[6]
İdarenin istisna maddelerine yaslanarak bu risk paylaşımını kabul etmemesi yüzünden çıkan uzlaşmazlık yapım
süresinin sonuna kadar devam etti.
Sözleşmenin Konuyla İlgili Maddeleri :
Bu cins klasik uzlaşmazlık konularında ( bakınız bu yazının 2. Bölümünde 4.10-4.12 şıkları) üç adet konuyla
esastan ilişkili sözleşme hükmü bulunur:
İşverene hak taleplerinden muafiyet sağlayan istisna maddeleri.
Birinci maddeye göre müteahhit sahayı araştırmalı, incelemeli, verilen zeminle ilgili bilgileri hazmetmeli,
yorumlamalı ve saha şartları ile ilgili olarak kendi kararını vermelidir. İkinci maddeye göre müteahhitin
öngörülemeyen zemin şartlarında claim yapma veya keşif artışı isteme hakkı vardır. Eğer maddenin formülasyonunda
farklı saha durumunu öngöremeyen “Tecrübeli Müteahhit” ise ispat için eşik daha yüksektir ve olumsuz zeminin
varsayılandan çok farklı olması gerekir. Yani gerçekten önemli farklılık risklerini idare taşıyacaktır. Buna
karşın, eğer madde sadece öngörülemeyen farklılıklar üstüne kurulmuşsa nüanslara bile keşif artışı verilebilir.
Üçüncü olarak teklif aşamasında dağıtılan jeoteknik bilgilere idarenin garanti vermemesi ve müteahhitin bu
konuda tek başına olduğunu ve yükümlülüğü taşıması gerektiğini iddia eden istisna maddeleridir. Riyad durumuna
bu konuda biraz daha fazla bilgi verdikten sonra devam edeceğiz.
Önemli Bilgiler :
İnşaat kontratlarında İdare yeteri kadar jeoteknik bilgi verir veya hiç vermeyebilir. İdarenin verdiği
bilgi iki türlü olabilir. Açık (explicit) zemin bilgisi: sondaj raporları, saha testleri, laboratuvar testleri,
jeoteknik raporlar toplanan verilerin analizi ile elde edilen yorumlar gibi. Kapalı (implicit) zemin bilgisi:
idare ve tasarımcının zemin hakkında gerçekten ne bildiği ve/veya varsaydığını dolaylı olarak
gösteren tasarım, şartname ve keşif cetvelleri. Açık zemin bilgisi yarışmacılara verilmediğine
göre müteahhitin elindeki tek birinci el ciddi jeoteknik bilgi ikinci takım bilgidir. Tasarım,
şartname ve keşif cetvelleri aynı zamanda işin kapsamını da belirler. Dolayısıyla İdarenin zemin
hakkında ne düşündüğü seçtiği temel ve taşıyıcı sistemden bellidir.
İkinci bilgi notu olarak , “tecrübeli müteahhitin öngöremeyeceği fiziki koşulların yarattığı risk” gibi soyut
bir ifadeyi ölçülebilen bir değişken haline getirmek için olağanüstü faydalı çalışmalara bir örnek
vermek isterim: Max W Abrahamson [2] ; ICE (4th Ed) sayfa 76 da 12 sayılı Yüklenicinin Talepleri
maddesinin, içtihatta, uygulanması konusunda bilgi ve görüşlerini şöyle paylaşmıştı:
Hangi durumda hak talebi red edilebilir: sadece 'tecrübeli müteahhitin' kesinlikle öngörebileceği koşullar
veya engellerin ortaya çıkması halinde mi
yoksa uzak bir olasılık dahilinde koşulların ortaya çıkması durumunun mümkün olduğunu öngörebilmesi yeterli midir?
En küçük ihtimalle bile hak talebi reddedilir denilemez çünkü 'tecrübeli
müteahhit' yeraltında yapılan işlerde herşeyin mümkün olduğunu bilir. Bazılarının görüşüne göre bu engelin
oluşması için önemli (substantial) bir olasılık varsa talep red edilmelidir.
Is a claim excluded only if an experienced contractor could have
foreseen that the conditions or obstruction must occur, or is it sufficient that he could
have foreseen that there was a possibility, however remote, that the conditions might
occur?
The mere fact that some risk of meeting the conditions was foreseeable can hardly be
enough, since an experienced contractor will know that anything can happen, particularly
in work underground. It is suggested that a claim is barred only if an experienced
contractor could have foreseen a substantial risk.
Öngörülemeyen Koşullar
İdare, bina tabanı sınırları içinde sadece 3 adet düşey sondaj bilgisi vermişti. Bunların hiçbirinde kavite çıkmamıştır. Biz işin sonuna kadar izleme şansımız olduğu için iyi biliyoruz sondajlarda ortalama 0.10 ihtimalle kavite çıkmaktadır. Yani gerçek kavite çıkma ihtimali P = 0.1 idi. Bu durumda, 3 adet sondajdan hepsinde sırf kaya çıkma olasılığı 0.73 dir. Diğer bir değişle, üç sondajdan en az birinde kavite çıkma ihtimali 0.27 dir. İdarenin ihaleden önce yaptırıp yarışmacılara dağıttığı sondajlara güvenirsek bu ihtimalin P = 0 'a daha yakın olması gerekirdi. Riyad projesinde P = 0.1 durumu çok kapsamlı bir enjeksiyon çalışması gerektirmişti. “Tecrübeli Müteahhit” kötü ihtimali de düşünüp ya gerçekte üç sondajdan en az birinde kavite çıkma ihtimali 0.10 olsaydı ( 0.27 den daha küçük bir ihtimal) riskim ne olurdu diyerek enjeksiyon maliyetini teklif fiyatına dahil etmeyi düşünürse: İhtimal P = 0.03 bulunur. İdare gökdelenleri basit bir raft üstünde yapmayı düşünecek kadar zeminin kaliteli bir kalker olduğuna inanırken, sondaj verisi kavite izi göstermezken, diğer jeolojik, jeofizik ve bölgesel inşaatlardan gelen bulgular da inşaat bölgesinde ağır bir kavite riskine işaret etmezken teklif fiyatına marj olarak konulmak üzere normalde bundan daha yoğun kavite miktarı tahmin edilemez.
Konuyla İlgili Kontrat Hükümlerinin Etkisi
Hak talebi konusuna geri dönersek idareyi koruduğunu düşündüğümüz ne 1 ne de 3 nolu sözleşme hükmü İdareye
faydalı olabilir . Sözleşmenin kapsamı kontrat eki proje, şartname ve keşifle belirlenir. Jeoteknik sebep ne olursa
olsun raft temelde ve bodrum katlarında kot, ebat, sistem açısından yapılan proje değişiklikleri bu kapsama dahil
değildir. Aynı şekilde taşıyıcı betonarme duvarlar ve ilave hafriyat da. Birinci madde idareyi şu
mantık yapısıyla koruyabilir mi? Zeminle ilgili riskleri yüzde yüz emin olana kadar etüd eden müteahhit
bu maddeyi kabul ederek riskleri almıştır ve sonuç olarak tüm ilave inşaatlardan da sorumludur. Böyle bir mantıkla
müteahhitten kapsamı içinde olmayan işleri yapması istenemez. Onun kapsamı proje, şartname ve keşif ile belirlenmiştir. O bu sözleşme kapsamı dahilinde birinci maddeyi sağlayacak her çalışmayı yapmış ve aynen İdare ve Tasarımcı gibi projenin başarılı olacağına tamamen inanmıştır. (Bakınız içtihatta önemli bir referans olup ilişikte tam metni verilen İngiliz Teknoloji ve İnşaat mahkemesi dava dosyası Clancy Docwra v. E.ON Energy [6] )
Üçüncü madde konusunda ise müteahhitin İdarenin dağıttığı kısıtlı sondaj bilgilerini kullanmaya zaten ihtiyacı
yoktur. İdare, zemin özelliklerinin raft temel üstünde ( kazıklı temel bile değil) gökdelen inşa edecek kadar
üstün nitelikli olduğunu kapalı (dolaylı, implicit) jeoteknik bilgiler halinde proje şartname ve keşifte
tartışılamaz biçimde zaten açıklamıştır. Eğer proje, şartname ve keşif cetveline de madde 3 uygulanmak
isteniyorsa bunların güvenilmez ve garanti verilemez olduğu açıkça kontratta belirtilmeliydi. İdarenin bu
konuda madde 3'e yaslanmak gibi bir iddiası olmadığına göre sözleşmede tarif edilen zemin şartlarıyla sahada
mevcut durum arasında öngörülmesi mümkün olmayan bir farklılık olduğu ortadadır.
Risk Dağılımı
İdarenin tasarımın sorunlu olması dolayısıyla bu konuda mesuliyet taşımadığı yönünde bir açıklaması yoktur.
Bu durumda : RQD = “Orta” kayaç (sözleşme, tahmin) ve bol kavite taşıyan zayıf bir kaya tabakası (mevcut)
zemin koşulları arasında öngörülemeyen fark ortaya çıkmıştır. Müteahhitin problemi sadece eski raftın
altındaki kavite problemi ve gene bu alanda detaylı zemin etüdü ile sınırlıdır. İdare ise raft , bodrum,
taşıyıcı perdeler, ilave hafriyat, ilk raftın taban alanı dışında yapılacak zemin etüdü ve enjeksiyon maliyetini
yüklenmelidir.
Bu cins uzlaşmazlıkların idare tarafından tipik yönetim akış diagramı yanda gösterilmektedir. Tecrübeli müteahhit eski raftın altındaki kavite olayının sorumluluğunu sözleşme ile kısmen almıştır. Bu riskin sınırı (a) sözleşmedeki tahmin ( açık ve kapalı jeoteknik şartlar ve yüklenicinin madde 2 çalışması uyarınca yapacağı tahmin ihmal edilecek kadar az kavite çıkabileceğini gösterir ) ve (b) “Tecrübeli müteahhitin” P = 0.03 ( bana makul gelen bir değer) durumunda üstlenebileceği kavite miktarı arasındaki farktır. Bu değerler içinde kalan bir zemin iyileştirilmesini üstlenmek dahi müteahhit için büyük bir yüktür. Neden “ Tecrübeli Müteahhit” karstik yapıda bu seviyede kavite çıkmasını öngörmeliydi denirse benim cevabım: Tasarım, Riyad gökdelenlerini az çatlaklı, kavite ve boşluksuz , üstün mukavemetli bir kalker kayaca oturtmayı esas almıştı. İdare zemin özelliklerine o denli güvenmiştir ki gökdelen inşaatında çok istisnai bir seçim olan raft temel üstünde 40 küsur katlı gökdeleni yapmayı planlamıştı. Teknik araştırmalar [5] karstik yapı bilinmekle birlikte jeoteknik sorunlar açısından Riyad'ta bölgesel olarak büyük değişkenlik olduğunu gösterirken, Müteahhit de kendi temin ettiği ve idarenin sağladığı jeoteknik bilgilerde bu cins zemin problemlerine dair bir işaret bulamadı. Bu iki durum yani RQD = Kaya Klası = “Orta” kayaç (sözleşme) ve bol kavite taşıyan kaya klası = "zayıf" bir kaya tabakası (mevcut) arasında öngörülemez bir fark olduğu için bence müteahhitin talepleri haklıdır.
REFERANSLAR
[1] Halbury Laws of England (2008)
[2] H. Tözeren (2017), High-tech yapım işinde uzlaşmazlık , www.uluslararasiyasadayapi.com
[3] A.A.Hudson (1970), Hudson’s building and engineering contracts, Sweet & Maxwell
[4] Max W Abrahamson ; Engineering Law and the ICE Contracts - 4th Edition - Routledge
[5] Settlement of Shallow Foundations Placed on Limestone Rock Formations with Open or Closed Cavities Ahmed T. M. Farid Geotechnical Institute Housing and Building National Research Center (HBRC) Cairo, Egypt
[6] Mevcut Yeraltı Yapı ve Şebekenin Kaldırılması. Clancy Docwra v. E.ON Energy, 2018, İngiliz Teknoloji ve İnşaat Mahkemesi Kararı
[7] H.Tozeren(2021), "Farklı Saha Durumu"-jeoteknik, www.uluslararasiyasadayapi.com
[8] Michael Furmston, Cheshire, Fifoot & Furmston's Law of Contract , Oxford University Press Nisan 2017 UK
[9] Arthur Cassagrande, Role of the 'Calculated Risk' in earthwork and foundation analysis,
ASCE Conference 1963