altyapı inşaatında öngörülemeyen durumun işin kapsamına etkisi 

Jeoteknik-Hukuk

CDL v E.ON | Altyapıda öngörülemeyen durum maddesiyle işin kapsamına mecburi artış

Hüsnü Tözeren


usa_highways

KONU

Bu davanın konusu Londra'nın merkezinde, "Barts Square Geliştirme Projesi" adında önemli bir konut bölgesi yapım projesinde ortaya çıkan uyuşmazlıktır. Söz konusu uyuşmazlık Yüklenici E.ON'a ait Citigen, Batı Smithfield'teki Kombine Isı ve Enerji Santralında yan ürün olarak geri kazanılan ısının kullanılmasıyla bu yerleşim bölgesinin ısıtma ve soğutma ihtiyacını karşılamak üzere, yalıtımlı düşük seviye sıcak su ve soğutulmuş su boruları kullanılarak yapılacak yeraltı şebekesi(UDHN) işinde ortaya çıktı.

CLANCY DOCWRA LIMITED v. E.ON ENERGY SOLUTIONS LIMITED davası , genellikle temel yapımı ve toprak işlerinde karşımıza çıkan “öngörülemeyen durum veya farklı saha şartları” türünde uyuşmazlıkların mahkemelerde nasıl ele alındığını göstermesi açısından çok önemli, çok yeni bir davadır. İngilizce dava dosyasını Yüksek-Mahkeme sayfasında açmak için yukarıdaki linki tıklayın. Türkçe tercüme benim özet ve yorumlarımı takip edecektir.

Bu sitede ardarda yayınladığımız makalelerle "İnşaat sözleşmelerinde öngörülemeyen zemin koşulları" ile ilgili sözleşme maddelerinin dizaynına pek çok değişik açıdan yaklaşırken, bu kez de ortaya çıkması kesin fakat keşfinin çıkarılması olanaksız olan iş kalemlerinin (örneğin, boru şebekesinin eski yapıların temelleriyle çakışması gibi) öngörülemeyen risk grubundan çıkarılmasını, İngiliz ve Galler Yüksek Mahkemesi, Teknoloji ve İnşaat Mahkemesi Hakimi Mrs. JEFFORD'un kıymetli mahkeme kararı yardımıyla işledik. İnşaatın başlamasından sonra ortaya çıkan veya detayları ancak sözleşmeden sonra belli olan işler için keşif artışı yapılması gerekirken işverenin bazen "öngörülemeyen zemin koşulları" ve ilgili istisna maddelerine sığınarak yükü tamamen Yükleniciye devrettiğini görüyoruz. Londra'nın merkezinde yapılan yeraltı çalışmalarında eski metro durakları, sanat yapıları, çalışan veya iptal edilmiş boru hatları ile şurada burada karşılaşmanın ihtimali %100 iken bu davada işveren (E.ON) keşif artışı yapmak yerine bu işlerin makulce öngörülebilir fiziki şartlar olduğu iddiasıyla sözleşme bedeline dahil olduğunu iddia etmektedir.

Bu dava dosyasının İngilizce metnini Türkçe açıklamasıyla daha önce bu sitede yayınlamıştık. Davanın ilginç konusu dolayısıyla burada benim açıklamalarımla eksiksiz Türkçe metnini davanın terminoloji ve iskeletinin kurulduğu mümkün olduğu kadar kısa tuttuğumuz bir girişle üstteki paragrafta değindiğimiz geniş konuya kararın genel akışı içinde değinerek yayınlamaya karar verdik.

* İhaleye Davet *

" Yukarıda belirtilen sözleşmeyi biz kazandık; Sizi tedarik, nakliye/teslim, boşaltma, stok, şantiyede lojistik işleri, yerleştirme, montaj, güvenlik, test ve işletmeye alma ve tüm inşaat işleri dahil olacak şekilde yukarıda belirtilen Alt-Sözleşme İşine ilişikte listelenen veya atıf yapılan evrak ve bilgilere uygun şekilde teklif vermeye davet ediyoruz.

1.        Teklifiniz kesinlikle ilişikteki veya burada atıf yapılan belgelere uygun olmalıdır.   Gerekli herşey eğer özel olarak başkası tarafından yapılacağı belirtilmemişse teklife dahil edilmelidir.  Teklifte, Alt-Sözleşme İşinin kapsamından her sapma bize duyurulmalıdır. Eğer bu sapmalar Alt-Sözleşme Teklif formunda özellikle belli edilmemişse teklifinizin bu davete kesinlikle uygun olduğu düşünülecektir.
….
7.         Saha ziyareti yaparak sahanın özelliklerini kesinlikle öğrenmek(ascertain); ulaşımı, çevre şartlarını ve işin yerine getirilmesinde etkili olabilecek zorlukları tanımanız için imkan sağlanacaktır. Saha ziyareti yapılsa da yapılmasa da bu cins şartların teklifte gözönüne alındığı varsayılacaktır.
….
9.         Teklifinizin alınmasından sonra verilen bilgilerden veya herhangi başka bir bilgiden haberimiz yoktu veya bunlar anlaşılamadı şeklinde şikayetler dikkate alınmayacaktır.
…."

 İhalecilerin doldurması gereken ilişikteki belgede şu ifadeye dikkatinizi çekeriz:

" İhale Davetindeki tüm şartlara ve taleplere, sözleşmeye ait şartname, yükümlülükler, şartlar ve ön hazırlıklar dahil olmak üzere fakat aşağıda özellikle belirtilenler hariç uyduğumuzu tasdik ederiz. …".

16.         İşin kapsamı aşağıdaki evraklarda kaydedilmiştir:

(i)        Davete katılan ihaleciler:
"… evraklar arasında verilen Keşif Cetveli formunu kullanarak aşağıdaki işler için teklif dosyası hazırlamaya davet edildiler:

Şebeke boruları ve menfezlere ait tüm inşaat işleri; kırma, hafriyat, kum yataklar, dolgu, trafik yönetimi, lisanslar, izinler vs."

  (ii)         İhaleye katılanlara şu konuda talimat verilmiştir:
"…. teklif fiyatının hesabında, her değişik iş kalemine dahil/hariç olan işler ve bunlarla ilgili riskler ve analizde hesaba katılan risk elemanı açıkça belirtilecektir."

* Kullanılan Tip Sözleşme *

JCT Standart Bina İnşaatı Alt-Sözleşmesi, 2011 baskısına 2.1.7 den 2.1.10 a kadar yeni maddeler eklenerek değiştirilmiş hali.

* Tasarım *

Alt-Sözleşme için ihaleye çıkmadan önce E.ON bir “fizibilite çalışması” yapmak üzere ihale ilanı vermişti.  CDL, McNicholas and PJ Carey ihaleye davet edildi ve iş PJ Carey'e verildi.  CDL fizibilite çalışmasının yapılmadığına, PJ Carrey'in ne yaptığını tam bilmediklerini sadece bazı deneme çukurları açılmış olduğunu düşündüklerine belirtti. Dolayısıyla CDL'in iddiası

(i) E.ON'un tüm mevcut yeraltı boru, sanat yapıları ve diğer engelleri hesaba katan bir boru şebekesi projesini ortaya koyamadığını ve
(ii) teklif hazırlaması için CDL'e verilen Alt-Sözleşmenin de bir parçası olan proje gelişmiş bir proje değildi ve yapılacak şebekenin derinlik bilgisini veya diğer önemli detaylar verilmeden sadece planını gösteren bir “vaziyet planı” olduğu idi...

İhaleye Davet yazısında İşin Kapsamı ile ilintili evraklar şunlardır:
  (i)             Güzergahın bir kısmı için çizilmiş 10m aralıklarla kesitleri veren bir dizi Buro Happold projesi, “güvenirlik seviyesi” katsayısı ile birlikte.
  (ii)           PJ Carey'in UDHN boru şebekesi güzergahı üstüne işlenmiş servis projeleri
  (iii)         Bazı açıklamalar taşıyan İngiliz Enerji Hatları projeleri ve üstünde şunlar yazılı notlar: 

“1.     Bu projelerde gösterilen teçhizatın yerinin doğru olduğuna inanılıyor ama nirengi noktaları teçhizatın monte oldugu günden bu güne değişmiş olabilir. 2.       Teçhizatın gerçek mevkii doğrulanmalıdır  - bu iş için elle kazıdan önce kablo dedektörü kullanarak kabloların gerçek mevkisinden emin olun. 3.       Kablo araştırma çukurlarının, kabloların gerçek mevkisi bulunana kadar, makina kullanılmadan kazılması gerekir.”

* Beş Husus *

İhaleye katılanlara şu konuda talimat verilmiştir: "…. teklif fiyatının hesabında, her değişik iş kalemine dahil/hariç olan işler ve bunlarla ilgili riskler ve analizde hesaba katılan risk elemanı açıkça belirtilecektir." CDL'de aşağıdaki listeyi işin kapsamından ve dolayısıyla işin keşfinden hariç tutulan iş kalemleri olarak listelemiş ve teklifle birlikte sunmuştur.
(a) CDL’in iş makinesi kullanmasına imkan vermeyen onun yerine elle kazı gerektiren zemin koşulları(eğer keşif cetveline dahil edilmiş ise mümkündür);
(b) Eğer mevcut altyapı boru ve sanat yapıları E.ON’un tasarladığı boru hattına engel teşkil ederlerse ve bunların mevcudiyeti CDL’in Alt-Sözleşme İşlerini E.ON projesine göre yürütmesine izin vermezse, ve bu altyapıyla ilgili resmi makam tarafından mevcut hatlar yerinden taşınmış değil iseler;
(c) CDL’in Alt-Sözleşme İşlerini yapmasını engelleyen, hendek kazarken (kaya dahil) kırmak / uzaklaştırmak gerektiren engeller (mevcut yol kaplaması-sadece beton ve asfalt-hariç);
(d) Zeminde yumuşak bölgeler;
(e) Eğer taşeron işlerinin yapılması için şart olan temiz ve engelsiz bir koridor mevcut değilse (tüm belirsizlikleri ortadan kaldırmak amacıyla not düşelim: eğer çalışma toprak altında yapılıyorsa zemin altında da temiz ve engelsiz bir koridor mevcut değilse.)
Bu (a) dan (e) ye kadar sıralanan açıklamalar beş husus veya beş durum olarak anılacaktır.

* Kapsam *

Alt-Sözleşme Şartları Madde 1.1, Alt-Sözleşme İşlerini “ Alt-Sözleşme Anlaşmasında bahsedilen ve Numaralı Dokümanlarda tanımlanan işler” olarak tarif ediyor. Alt-Sözleşme Anlaşması da Alt-Sözleşme İşlerini UDHN şebekesi için gerekli inşaat işleri diyerek geniş bir tarifini yapmaktadır fakat, Madde 1.1 de "İşlerin, net olarak, Numaralı Dokümanlarda daha detaylı tarif edildiği" söylenmektedir. Dolayısıyla, bana göre açıktır ki Alt-Sözleşme İşlerini anlamak için Numaralı Dokümanlara bakmak tartışma götüren bir konu değildir.  Bu işlemin amacı CDL’in extra süre ve paraya hakkı olup olmadığını anlamak değil CDL’in yükümlülüklerinin detaylı dökümünü Numaralı Dokümanlardan almaktır. E.ON ayrıca CDL'in teklif dosyasında ve İhaleye Davet yazısı ekindeki işin kapsamını belirlemede yardımcı olan evraklarda, herhangi bir iş artışına yol açacak-İşin Kapsamında varsayılan eksik, fazla veya değişik-işleri yani Davet'ten varsayılan “sapmayı” doldurmamış olmasının özellikle üstünde durmaktadır.

* Belgelerin Üstünlük Sırası *

 Şartlar (Conditions) Madde 1.3 (başlık:Alt-Sözleşme bütün olarak okunmalıdır) değişiklik geçirerek şu hale geldi.
"1.3  Bu Alt-Sözleşme bütün olarak okunmalıdır, ancak:
         1.3.1      Alt-Sözleşme Anlaşması bütün diğer Alt-Sözleşme hükümlerinden (evraklardan) üstün olmalıdır.
         …
          1.3.3      eğer Numaralı Dokümanlar arasında Alt-Yükleniciden kaynaklanan bir takım standart mali, idari ve genel şartlar varsa bunlar Alt-Sözleşme açısından önem taşımayacaktır.
          1.3.4      eğer Alt-Sözleşme Anlaşması ve Şartları (Conditions of Contract) arasında uyumsuzluk varsa Alt-Sözleşme Anlaşması geçerli olur;
          1.3.5      eğer Alt-Sözleşme Dokümanları (Numaralı Dokümanlar dışında) ve Numaralı Dokümanlar arasında (Değişiklikler Listesi/Schedule of Modifications hariç (eğer varsa)) tutarsızlık varsa, Alt-Sözleşme Dökümanları üstün olacaktır.
          …..
          1.3.9      Eğer Şartlar(Conditions) 1.3 Maddesinde söz edilen tutarsızlıklar gerçekleşirse Yüklenici, tartışmasız karar yetkisiyle, Alt-Yükleniciyi hangi dökümanların üstünlüğü olduğunu düşünüyorsa ona yönlendirebilir.  Alt-Yüklenici yönlendirildiği dökümanın üstünlüğünü kabul eder ve bunlara uygun hareket eder tersine eğer bazı dökümanları kullanılmaması istenirse onlara uygun hareket etmekten affedilir.
…."

* Saha ve Zemin *

2.1.1  Alt-Yüklenici, uygun ve iyi işçilikle çalışarak Alt-Sözleşme Dokümanları, İnşaat İş Programı ve Resmi mevzuata uygun olarak ve Yüklenicinin Madde 3.4 belirtilen şartlara veya diğer bütün makul şartlarına uyarak Alt-Sözleşmeyi yürütecek ve tamamlayacaktır.
….
2.1.7  Alt Yüklenici saha ve çevresini denetlemiş ve muayene etmiş kabul edilecektir. Alt-Sözleşme tarihinden önce zeminin özelliklerini, yeraltı ve alt toprak durumunu; sahanın şekli ve doğası; Alt-Sözleşme İşlerinin kapsamı, niteliği ve zorluğunu; … iyice tanımış, uyum sağlamış ve genel olarak risklere, beklenmedik durumlara ve diğer tüm koşullara ilişkin olarak Alt-Sözleşme İşlerini etkileyen kendisi için gerekli tüm bilgileri elde etmiş olacaktır.
  2.1.8  Bu Alt-Sözleşmenin diğer hükümlerine bakılmaksızın, Alt-Yüklenici Madde 2.1.7'de belirtilen herhangi bir konuda bir konunun yanlış anlaşılması veya yanlış yorumlanması yüzünden veya herhangi bir riski, beklenmedik durum veya diğer durumları (sınırsız olarak dahil olmak üzere, olumsuz fiziksel koşulların varlığı veya yapay engeller) keşfedememesi veya öngörememesi gibi Alt-Sözleşmeyi etkileyen veya ona tesir eden İşlerden dolayı herhangi bir süre uzatımı veya ek ödeme, hasar veya doğrudan kayıp ve/veya masraf talep etme hakkına sahip değildir.
  2.1.9  Alt-Yüklenici, Alt-Sözleşmede üstlendiği yükümlülüklerden veya kabul ettiği risklerden Alt-Sözleşmeye ait işleri etkileyebilecek veya etkilemiş olan bazı konuları öngörmemesi veya öngörmenin mümkün olmaması gibi gerekçelerle yerine getirmekten kaçınamaz.
  2.1.10 İşveren veya Yüklenici tarafından veya adına sahanın durumu ile bağlantılı olarak sağlanan herhangi bir bilgi, araştırma, rapor veya diğer belge sadece bilgi vermek amacıyla doğruluğu, güvenilirliği veya eksiksizliği ile ilgili herhangi bir garanti veya taahhüt olmaksızın sağlanmıştır.

 

* Uyuşmazlık *

 Taraflar arasındaki esas uyuşmazlık konusu şöyle özetlenebilir.  E.ON’a göre CDL Alt-Sözleşme İşlerini üstlenerek, tanımlandığı gibi “ tüm inşaat işlerini” yerine getirmeyi taahhüt etti.   CDL’e göre durum ise, Alt-sözleşme doğru yorumlandığı takdirde, Alt-sözleşmede Numaralı Dokümanlara atıf yapılarak tanımlanan beş hususun İşin Kapsamından hariç tutulduğu görülür.  Bu bilgiye dayanarak yorumlarsak değişik 2.1.7 ve 2.1.9 maddelerinde riskin tarif edilen dağılımı konuyla ilgisizdir çünkü bu beş husus diye adlandırılan işler Alt-Sözleşme dışı bırakılmıştır.

* CDL'in Savı *

 CDL’in savı: yüklendikleri “Alt-Sözleşme İşleri” Numaralı Dokümanlarda tanımlanmıştır.  CDL'e göre vazifelerinin özeti boru şebekesi inşaat işlerini şartname, projeler (Numaralı Doküman 3) ve diğer Numaralı Dökümanlara (özellikle no.7-9) ve JCT Kontratı Şartlar (Conditions) Bölüm (Section) 2 deki genel şartlara uygun olarak yapmaktır.  Pratikte, ve bizim yapmamız istenen açıklamalar açısından, CDL’in davası yüklendikleri ve yapmaya hakları olan “ inşaat işlerinin; temiz ve engelsiz bir koridor içinde” (Bu tanım ihalenin temeliydi); mekanik ekipman kullanarak(eğer elle kazı Keşif Cetvelinde bilhassa istenmiyorsa); mevcut yeraltı şebekelerinin taşınmasına, engellerin yıkılıp/atılmasına ve yumuşak bölgelerin temizlenmesine gerek olmadan yapılmasıydı. Başka şekilde söylersek bu işler Alt-Sözleşmeye dahil değildi. Eğer E.ON, CDL'in Alt-Sözleşmede olmayan bazı işleri üstlenmesini istiyorsa CDL'e talimat vererek "İlgili Olaydan" kaynaklanan İş Artışını (Variation), süre uzatımı ve keşif artışı gerekliliklerini de yerine getirerek isteyebilirdi.

* E.ON'un Savunması *

 

E.ON savunmasını iki daldan yürütmektedir.  İlk olarak, Alt-Sözleşme İşlerinin tanımı Anlaşma ve Şartlarda, ve 3 nolu Numaralı Doküman olan İşin Kapsamında yapılmaktadır. Bu yeterlidir. İkinci olarak, işlerin tasarlandığı şekilde yapılamayacağı durumlarda 2.1.7 - 2.1.9 md.leri tarafların vazifelerini sorunsuz olarak paylaştırmaktaydı.

Birinci konuda, E.ON'un düşüncesi şöyle: Belgelerin öncelik sırasına göre Anlaşma ve Şartlar en üst seviye öncelikteler dolayısıyla bunlar ve Numaralı Dokümanlar arasında bir çelişki varsa Anlaşma veya Şartlar kararı belirler. Anlaşma ve Şartlar, kapsamı kısaca boru şebekesi ve tüm alakalı inşaat işleri diye belirliyor. Fakat detay için Numaralı Doküman 3, 7 ve 8 e atıfta bulunuyor. İşin Kapsamı başlıklı Numaralı Doküman 3 de Anlaşma ve Şartlar gibi kısa tarifi tekrar ediyor. Doküman 7 ve 8 ise CDL'in teklifinde şart olarak belirttiği gibi 5 hususu kapsam harici bırakıyor. Tipik olarak JCT md.1.3 te verilen sözleşme evraklarının üstünlük sırası bu sözleşmede değiştirilmiş ve tutarsızlık durumunda Anlaşma ve Şartlara Numaralı Dokümanlara nazaran üstünlük sağlanmış durumda. E.ON bu noktada şu mantığı yürütüyor: kapsamın bu tarifi yeterli çünkü 2.1.7-2.1.10 md.leri çakışan şebekelerin taşınması, eski yapıların yıkılması gibi tasarımı zor durumları ve olumsuz zemin şartlarıyla ilgili diğer riskleri İşveren ve Yüklenici arasında sorunsuz paylaştıracak şekilde dizayn edilmiş. Dolayısıyla, 5 husus da dahil CDL'nin yükümlülüğündeki İşler Anlaşma ve Şartlarda tamamen tarif edilmiş oluyor ve daha aşağı öncelikli Numaralı Dokümanlara bakmaya gerek kalmıyor. İşte E.ON'un savunmasını destekleyen argümanlar bunlar.

CDL'in kontrat yorumuna uyarak 5 hususu kapsamdan çıkarmanın imkansız olduğuna dair E.ON'un güzel bir izahatı var. E.ON, İhaleye Davette ihalecilere verdiği direktifte teklif fiyatının hesabında, her değişik iş kalemine dahil/hariç olan işler ve bunlarla ilgili riskler ve analizde hesaba katılan risk elemanı açıkça belirtilmesini ister. CDL de bunun üstüne yukarıda belirtilen 5 hususu teklif dosyasında kapsam harici olarak idareye sunuyor. E.ON bu direktifi bazı işleri kapsamdan çıkarmak amacıyla değil 3 üncü şahıs sigortası, şahıs arazisine verilen zararlar, istimlak gibi masraf kalemleri ve öngörülemeyen durumlara ayrılan fonların listelenmesini istediğini söyleyerek kendini savunuyor. Fakat bu listedeki 5 hususun neden işin kapsamından hariç tutularak Numaralı Doküman 7 ve 8 e işlendiğini açıklayamıyor.

E.ON bunun gibi çeşitli tezler ileri sürerek eylemlerini savunmaya devam ediyor. Örneğin, geniş bir çerçevede, E.ON Maliyet Mühendisi Mr.Walker konuyu ticari sağduyu kullanarak toparlamanın mümkün olduğunu şöyle ifade etti:  Taraflar bu Alt-Sözleşmeye girince büyük ihtimal kanal kazısı sırasında etrafında elle kazı gerektiren (bilinmeyen) boru ve sanat yapısı ortaya çıkacağını tahmin ediyorlardı.  Dolayısıyla, taraflar bu işlerin hem CDL tarafından yapılmasına hem de riskin CDL tarafından taşınmasına irade birliği içinde olmalıdırlar. Hakim Bn. Jefford'a göre "bu tez, bununla birlikte, iki tarafı da keskin bir kılıçtır ve tam tamına işte bu ticari sağduyu yüzünden CDL bu işleri kapsamından çıkarmak istemiştir."
Sonuçta bunların hiçbiri işe yaramıyor.

* Hüküm *

 

İhaleye Davet ve İşin Kapsamı dökümanları açıkça bazı iş kalemlerinin ve riskli durumların teklif dışı kalabileceğini ve bir anlamda İhaleye Davetten sapmalar gösterebileceğini kabul etmiştir. İhaleye katılanlardan açıkça kapsam harici tuttukları işleri ve tüm sapmaları E.ON’un dikkatine getirmeleri istenmişti. Yukarıda belirtilen belge dizisinden anlaşıldığı üzere, CDL'nin yaptığı ilk ihale ve revize edilmiş sunumları, bu tür istisnaları tanımlamış ve ihalede bir sapma olarak teklifinde temiz ve engelsiz bir çalışma koridoru olduğunun varsayıldığını duyurmuştur.

Alt-Sözleşme Şartları Madde 1.1, Alt-Sözleşme İşlerini Alt-Sözleşme Anlaşmasında bahsedilen ve Numaralı Dokümanlarda tanımlanan işler. olarak tarif ediyor. Alt-Sözleşme Anlaşması da Alt-Sözleşme İşlerini UDHN şebekesi için gerekli inşaat işleri diyerek geniş bir tarifini yapmaktadır fakat, Madde 1.1 de İşlerin, net olarak, Numaralı Dokümanlarda daha detaylı tarif edildiğini söylenmektedir. Dolayısıyla, bana göre açıktır ki Alt-Sözleşme İşlerini anlamak için Numaralı Dokümanlara bakmak tartışma götüren bir konu değildir. Bu işlemin amacı CDL’in extra süre ve paraya hakkı olup olmadığını anlamak değil CDL’in yükümlülüklerinin detaylı dökümünü Numaralı Dokümanlardan almaktır.

İngiliz yüksek mahkeme hakimi Bn. Jefford'un belirttiği gibi, E.ON'un pozisyonu, …, 2.1.7 maddesinin, CDL'nin Alt Sözleşme İşlerinden açıkça hariç tuttuğu işin (5 husus) yürütme riskini CDL'ye tahsis etmesine neden olacaktır: Bunun anlamı CDL'nin Alt Taahhüt İşlerinin keşfine dahil olmayan bazı işleri yürütmek amacıyla farklı saha ve zemin şartlarının tespiti açısından her türlü araştırma ve saha incelemesini yaparak tatmin edici seviyede bilgiyi toplamasıdır. Ve bu mantıklı değil.

CDL sürekli olarak 5 hususu yapmayacağını ve neyin mesuliyetini veya riskini üstlenip neyin üstlenmeyeceğini açıklamaya çalışmaktadır. 

Genel olarak şunu anladım ki Mr.Harris, CDL'in bazı iş kalemlerini hariç tutarak teklif vermeye ve kontrat yapmaya niyetli olduğunu bilmektedir.  Bununla birlikte, kendisi içtenlikle Alt-Sözleşmenin tüm riski CDL'e yüklediğini ve bu sözleşmenin bu sonucu sağlayacağına inanmaktadır.  Bu gözleme dayanarak, çıkardığım sonuç taraflar arasında İşin Kapsamının tarifi hakkında fikir birliği olmasına rağmen risk dağılımı konusunda bu anlaşma oluşmamıştı. Mr.Smith ve Mr.Price'ın E.ON adına sunduğu delillerin dahi değiştiremediği genel kanım şudur; E.ON, kontrat izin versin veya vermesin CDL'e mümkün olduğu kadar çok risk yüklemeyi ümit ediyordu. İşin kapsamı ve riskin dağılımı hakkında böyle bir irade birliği olamaz. 

İngiliz ve Galler Yüksek Mahkemesi (Teknoloji ve İnşaat Mahkemesi) Kararları


Referans Numarası: [2018] EWHC 3124 (TCC)

Dava Numarası: HT-2017-000277

YÜKSEK MAHKEMEDE

YARGIÇLAR KURULU BÖLÜMÜ

TEKNOLOJİ VE İNŞAAT MAHKEMESİ



Kıraliyet Mahkemeleri

Strand, London, WC2A 2LL



Tarih: 16/11/2018

 

Huzurunda :

 

MRS HAKİM JEFFORD DBE

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Taraflar :

 

 

CLANCY DOCWRA LIMITED

Davacı

 

- ve -

 

 

E.ON ENERGY SOLUTIONS LIMITED

Davalı

 

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

 

Fenwick Elliott LLP Avukatlarından Duncan McCall QC ve James Bowling Davacı'yı temsilen

Pinsent Masons Avukatlarından Steven Walker QC ve David Johnson Davalı'yı temsilen

 

Duruşma tarihi: 9 to 12 Temmuz 2018

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Hüküm Onaylandı

 

HAKİM MRS. JEFFORD DBE :

Giriş

1.              Bu davanın konusu Londra'nın merkezinde, "Barts Square Geliştirme Projesi" adında önemli bir konut bölgesi yapım projesinde ortaya çıkan uyuşmazlıktır. Yüklenici firma E.ON bu projede çalışmaktaydı ve halen projenin bir parçasıdır.   Söz konusu uyuşmazlık E.ON'a ait Citigen, Batı Smithfield'teki Kombine Isı ve Enerji Santralında yan ürün olarak geri kazanılan ısının kullanılmasıyla bu yerleşim bölgesinin ısıtma ve soğutma ihtiyacını karşılamak üzere, yalıtımlı düşük seviye sıcak su ve soğutulmuş su boruları kullanılarak yapılacak yeraltı şebekesi(UDHN) işinde ortaya çıktı. 

 

2.              Proje, Aldersgate sokağı etrafındaki yollarda ve Bart Meydanı Geliştirme projesinin güney-doğu bölgesinde çesitli toprak işlerinin yapılmasıydı.   Kazılan hendeklere boru imalatları monte edilecekti.   Özel uzmanlık alanım olarak söylemiyorum ama bu bölgede yeraltında önemli boru hatları ve arkeolojik eserlerden 2. Dünya Savaşından kalan patlamamış bombalara kadar pek çok engelin mevcut olması akla yakın bir olasılıkdır.   

 

3.              Kaba hatlarıyla, Clancy Dowcra Ltd. (“CDL”) hendekleri kazmak ve boru hattını yerleştirmek için E.ON tarafından taşeron olarak tutuldu.  Bu işlere ait Alt-Sözleşme CDL'in Ekim 2015 tarihinde işe başlamasından bir ay sonra 19 Kasım 2015 te imzalandı.   Mart 2017 tarihine kadar CDL taahhüdünü yerine getirmeye devam etti.  Şubat 2016 tarihinden itibaren CDL yeraltında kazı esnasında genel tabiriyle olumsuz (adverse) zemin koşulları ve özel olarak tuğla duvarlar ve eski tuğla yığınları ile karşılaşmaya başladı.  Nisan 2017 tarihine kadar E.ON'un onayladığı yaklaşık £341,000 tutarındaki hakediş, CDL'in yeraltındaki engellerin doğurduğu iş artışlarına karşı yapıldığını düşündüğü, ek ödemeleri de içerdi.  Aynı zamanda, CDL, olumsuz zemin koşulları ile ilişkisi ve ilişkinin derecesi tartışmalı olsa dahi, 30 haftalık bir süre uzatımı da kazandı.

 

4.              Bu konuda tartışmanın çıkması Mart 2017 tarihine dayanır.  Bu noktada olayların nasıl geliştiğine dair bir bulgu elimde yok.  Ne tartışma konusu ne de tarafların tutumlarında haklı olup olmamalarına dair bulgular önüme getirilmedi - Özetle olaylar hakkında anlatılan şudur.  E.ON hafriyatta ortaya çıkan bir beton yeraltı geçidinin ve etrafındaki eski boru hatlarının incelenmesi ve işlevinin anlaşılması talimatını verdi.  CDL tarafında oluşan görüş ise bu hafriyatın tehlikeli olduğu idi ve çalışma durdurulmalıydı.  E.ON ise sözleşmede yeraltı koşulları riskini CDL’in taşıdığı gerekçesiyle CDL’in çözüm bulması gerektiğinde ısrar etti.  Bunu takip eden 9 Mayıs 2017 gününde, E.ON CDL’e temerrüt ihtarı verdikten sonra Haziran 2017 de projenin 8D ve 9-11 kısımlarının geri kalanını CDL’in kapsamından çıkardı.

 

5.              Taraflar arasında, bu şekilde, CDL’in yükümlülüklerinin sınırı hakkında bir uyuşmazlık ortaya çıktı; Alt-Sözleşmede işin kapsamını belirleyen maddelere hangi işler dahil değildir yani hangi işler CDL’e iş artışı kazandırır, ve zemin koşullarına bağlı olarak taraflar riski nasıl paylaşacaktır.

 

6.              Temmuz 2017 tarihinde, CDL bu uyuşmazlığı hakeme götürdü ve tartışmalı konuların açıklığa kavuşturulmasını istedi.  Hakem kararını 11 Agustos'ta verdi.  Hakem talep edilen açıklamaları yapmadığı gibi uyuşmazlığı esasında E.ON’un lehine sonuçlandırdı.  

 

Bu Duruşmalar: Yorumlama ve Açıklamalar

7.              Bu duruşmalar 4 Ekim 2017 tarihinde başladı.  CDL gene bazı somut açıklamalar (declaration) yapılmasını veya, alternatif olarak, Alt-Sözleşmenin düzeltilmesini (rectification) istedi.  Talep ettikleri açıklamalar oldukça uzun olmasına rağmen tamamına yakınını buraya aktardım çünkü bu mahkemenin vereceği hükmün hangi bağlamda verildiğini gösteriyorlar.  Sonuçta, bu taleplerin tamamı takip edilmemiştir.

 

(i)             Talep edilen Açıklama no. 1 şöyle idi:

 

Alt-Sözleşmenin düzgün bir yorumuna göre eğer CDL Alt-Sözleşme İşlerini yürütürken aşağıdaki konulardan bir veya birden fazlasıyla karşılaşırsa bir iş artışı için talimat (E.ON'dan)almaya ve prensip olarak Alt-Sözleşme madde 5 de gösterilen iş bedelinin arttırılmasına (iş artışı), hak kazanır:

 

(a)              CDL’in iş makinesi kullanmasına imkan vermeyen onun yerine elle kazı gerektiren zemin koşulları(eğer keşif cetveline dahil edilmiş ise mümkündür);

 

(b)              Eğer mevcut altyapı boru ve sanat yapıları E.ON’un tasarladığı boru hattına engel teşkil ederlerse ve bunların mevcudiyeti CDL’in Alt-Sözleşme İşlerini E.ON projesine göre yürütmesine izin vermezse, ve bu altyapıyla ilgili resmi makam tarafından mevcut hatlar yerinden taşınmış değil iseler;

 

(c)               CDL’in Alt-Sözleşme İşlerini yapmasını engelleyen, hendek kazarken (kaya dahil) kırmak / uzaklaştırmak gerektiren engeller (mevcut yol kaplaması-sadece beton ve asfalt-hariç);

 

(d)              Zeminde yumuşak bölgeler;

 

(e)               Eğer taşeron işlerinin yapılması için şart olan temiz ve engelsiz bir koridor mevcut değilse (tüm belirsizlikleri ortadan kaldırmak amacıyla not düşelim: eğer çalışma toprak altında yapılıyorsa zemin altında da temiz ve engelsiz bir koridor mevcut değilse.)

 

Bu (a) dan (e) ye kadar sıralanan açıklamalar beş husus veya beş durum olarak anılacaktır.

 

(ii)           Talep edilen Açıklama no. 2, sözleşmede düzeltme (rectification) yapılarak tarafların ortak iradelerin yansıtılmasını mümkün kılacak şekilde madde 2.1.7 ye ilave yapmak(aşağıda kaydedildiği gibi).  2.1.7 nin başında önerilen iki ilaveye göre:

 

(a)            Şu anlama gelen ifadeler “ Numaralı Dokümanlarda işin kapsamı ile ilgili (aynı dokümanda kayıtlı, hariç tutulan işler de dahil) konulara ek olarak taraflar asağıdaki şekilde anlaştılar ” ” ; veya

 

(b)           Şu anlama gelen ifadeler: “ Numaralı Dokümanlarda onaylanmış istisnalara (hariç tutulan iş kalemleri) ek olarak taraflar aşağıdaki konularda anlaşmaya vardılar” .  

 

(iii)         3 nolu Açıklama şu şekilde kurulur:

 

Yukarıda belirtildiği şekilde Alt-Sözleşmenin düzgün yorumlanması veya düzeltilmesi sonucu CDL’in aldığı hakkı olan her iş artışı talimatı, prensip olarak ve 2.1.7 – 2.1.9 maddeleri dışında sözleşmenin tüm hükümlerine uyacak şekilde:

 

(a)              2.19 maddesinde atfedilen tanıma uygun bir Alt-Sözleşme "İlgili Olayıdır" (HT: bir JCT tanımı-Relevant Event. Bak Wikipedia); ve

 

(b)              4.20 maddesine uygun bir Alt-Sözleşme "İlgili Meselesidir"(HT: bir JCT tanımı-Relevant Matter. Bak Wikipedia).” ”

 

 

(iv)         Açıklama no. 4 şu şekilde idi:

CDL, 2.1.7 – 2.1.9 dışında Alt-Sözleşme maddelerine göre nasıl iş artışı yapmak üzere hak talebinde (claim) bulunma hakkına sahip ise, 2.1.7 – 2.1.9 maddeleri de CDL'in Alt-Sözleşme süresini uzatmak ve Alt-Sözleşme bedelini arttırmak için hak talebi (claim) yapma hakkını engelleyemez.”

 

(v)           Açıklama no. 5 özetle, yazıldığı şekilde, eğer mevcut ana hatlar ve diğer sanat yapıları projenin tatbikatını engelliyorsa veya taşınmaları gerekiyorsa CDL’in E.ON’dan talimat istemeğe; işin süresini ve keşif bedelinin değiştirilmesine; ve madde 5’e uygun bir iş artışına hakkı vardır; Açıklama no. 6 ise 2.1.7 - 2.1.9 maddeleri, resmi kuruluşların altyapı şebekelerinin (çakışma durumunda)taşınması sırasında E.ON işin durmasından dolayı ortaya çıkan CDL'in süre uzatımı ve keşfi artışı hakkını engellememesi gerektiği idi.

 

8.              Taraflar, istedikleri Açıklamaları yansıtan bir listeyi (sorunlu konu listesi) hazırladılar. Ayrıca benim önümde duruşma sırasında istenilen Açıklamaların niteliği ve kapsamı hakkında fikir alışverişi yapıldı.   Bence en uygunu ilk önce bu uyuşmazlığın ve tarafların pozisyonunun detaylara girmeden aktarılması.

 

9.              Mahkemeye CDL tarafından sunulan, Dava Gerekçeleri (Particulars of Claim) dokümanının esası, Alt-Sözleşmenin düzeltilerek CDL'in iddia ettiği gibi özetle kendi görüşlerinin tarafların ortak iradesi olarak yorumlanması şeklindeydi.  Bu talep Alt-Sözleşmenin düzeltilmesini istedikleri Açıklamanın metninde yansıtılmıştır.  Daha sonraki duruşmalarda bu konunun detayına girildi.   CDL'in tezlerinin yaslandığı deliller CDL'in teklif evrakları, teklif sonrası yapılan bazı açıklamalar (yazının geri kalanında değineceğim) ve sözleşmenin imzalanmasından sonra tarafların işi yürütürken izledikleri yol idi.  CDL’in savunmasına göre bu deliller göstermekteydi ki taraflar, müzakereler (HT: Teklif Sonrası toplantısı, video-konferans, e-posta grupları arasında yazışma) sırasında, CDL'in yüklemindeki Alt-Sözleşme İşleri kapsamının Numaralı Dokümanlarda tarif edilmesi ve şekillendirilmesi hakkında ortak iradeye varmış; ortak irade, müzakerelerin sonunda açıklanmış; o noktada E.ON, CDL'in sözleşmeyi ancak kalifikasyon çalışmasından yani ihaleden sonra ihalecilere yöneltilen sorular ve CDL'in bu sorulara verdiği yanıtlarda, Keşif cetveli ve CDL’in teklif evraklarında belirtilen şartlar altında üstleneceğini kabul etmiştir. (HT:İngilizce hukuk lisanında kalifikasyon / qualification nedir: sahip olduğu etkiyi veya uygulanma şeklini sınırlamak için bir ifadeye eklediğiniz bilgiler)    

 

10.          Konular 4 gün boyunca mahkemede dinlendi.  Sözleşmede istenen düzeltmeler yüzünden, aşağıdaki şahısların sözlü ifadesine başvuruldu:

(i)             Louis Walshe, o zaman aralığında CDL’in teklif grubundaydı:

(ii)           Richard Venison, o zaman aralığında CDL’un Teklif Müdürü

(iii)         Brendan Anderson, CDL'in İnşaat Grubu Başkanı ve Yardımcı Direktör

(iv)         James Harris, E.ON’un Senior Proje Müdürü

(v)           Thomas Price, E.ON’un Senior Maliyet Mühendisi

(vi)         Brett Smith, E.ON’un Senior Bölüm Başkanı, Satınalma.

 

11.          Mr. Walker QC, E.ON adına, CDL’in açtığı düzeltme davasının sözleşmenin yorumlanmasını gerektiren normal bir duruşmada gerekli olduğu düşünülebilecek evraklardan çok daha fazlasına özellikle sözleşmeden önceki müzakereler ve sözleşme sonrası tarafların işin yönetilmesi sırasındaki delillere kapıyı açtığını belirtti. Duruşmaya gelen şahitlere saygısızlık etmek istemem ama ifadelerinde sözleşmenin yorumlanması için bana yardımcı olan çok az bilgi vardı.  Bunlardan bazılarından gelişmeleri özetlediğim aşağıdaki anlatımda söz ettim ama benim kararlarım olayla alakasız evraklara veya tarafların niyeti hakkında sübjektif delillere değil sadece sözleşme evraklarına dayanarak verilmiştir.

 

Fizibilite Çalışması

12.          Alt-Sözleşme için ihaleye çıkmadan önce E.ON bir “fizibilite çalışması” yapmak üzere ihale ilanı vermişti.  CDL, McNicholas and PJ Carey ihaleye davet edildi ve iş PJ Carey'e verildi.  CDL fizibilite çalışmasının yapılmadığına, PJ Carrey”in ne yaptığını tam bilmediklerini sadece bazı deneme çukurları açılmış olduğunu düşündüklerine belirtti. Dolayısıyla CDL”in iddiası (i) E.ON”un tüm mevcut yeraltı boru, sanat yapıları ve diğer engelleri hesaba katan bir boru şebekesi projesini ortaya koyamadığını ve (ii) teklif hazırlaması için CDL”e verilen Alt-Sözleşmenin de bir parçası olan proje gelişmiş bir proje değildi ve yapılacak şebekenin derinlik bilgisini veya diğer önemli detaylar verilmeden sadece planını gösteren bir “vaziyet planı” olduğu idi.. 

 

İhale Aşaması         

13.          İhaleye davet yazısı Haziran 2015 de ilan edildi.  Bu evrağın içinde aşağıda detayı verilen Alt-Sözleşme ilanı; doldurulması için verilmiş taslak Keşif Cetveli ; 2 adet vaziyet planı;Buro Happold'un hazırladığı (bazı) altyapı şebekelerini gösteren projeler ve projedeki bilginin güvenirliğini gösteren bir katsayı; ve belki de E.ON’un savunması için en önemlisi İşin Kapsamı başlıklı bir evrak vardı.

 

14.          İhaleye davet dosyası (Mr.Smith ve Mr.Price adına hazırlanmış) projeyi “ Bölge Isıtma Programı – Barts Square, Londra” ve Alt-Sözleşme İşini de “Bölge Isıtma Şebekesi– UDHN İnşaat İşleri Dahil” olarak ilan etti.  Şöyle devam etti:

Yukarıda belirtilen sözleşmeyi biz kazandık; Sizi tedarik, nakliye/teslim, boşaltma, stok, şantiyede lojistik işleri, yerleştirme, montaj, güvenlik, test ve işletmeye alma ve tüm inşaat işleri dahil olacak şekilde yukarıda belirtilen Alt-Sözleşme İşine ilişikte listelenen veya atıf yapılan evrak ve bilgilere uygun şekilde teklif vermeye davet ediyoruz.

1.            Teklifiniz kesinlikle ilişikteki veya burada atıf yapılan belgelere uygun olmalıdır.   Gerekli herşey eğer özel olarak başkası tarafından yapılacağı belirtilmemişse teklife dahil edilmelidir.  Teklifte, Alt-Sözleşme İşinin kapsamından her sapma bize duyurulmalıdır. Eğer bu sapmalar Alt-Sözleşme Teklif formunda özellikle belli edilmemişse teklifinizin bu davete kesinlikle uygun olduğu düşünülecektir.

.

7.            Saha ziyareti yaparak sahanın özelliklerini kesinlikle öğrenmek(ascertain); ulaşımı, çevre şartlarını ve işin yerine getirilmesinde etkili olabilecek zorlukları tanımanız için imkan sağlanacaktır. Saha ziyareti yapılsa da yapılmasa da bu cins şartların teklifte gözönüne alındığı varsayılacaktır.

.

9.            Teklifinizin alınmasından sonra verilen bilgilerden veya herhangi başka bir bilgiden haberimiz yoktu veya bunlar anlaşılamadı şeklinde şikayetler dikkate alınmayacaktır.

.”

 

15.          ihalecilerin doldurması gereken ilişikteki belgede şu ifadeye dikkatinizi çekeriz:

İhale Davetindeki tüm şartlara ve taleplere, sözleşmeye ait şartname, yükümlülükler, şartlar ve ön hazırlıklar dahil olmak üzere fakat aşağıda özellikle belirtilenler hariç uyduğumuzu tasdik ederiz. …”.

 

Aşağıda “ İhaleye Davet Şartlarından Açıklanan Sapmalar” başlıklı kutunun altında bir not vardır:“eğer yukarıdaki kutu boş bırakılmışsa, hiçbir sapma olmadığı anlaşılacaktır& teklif belirtilen şartlara tamamen uyarak hazırlanmıştır.”

 

16.          İşin kapsamı aşağıdaki evraklarda kaydedilmiştir:

(i)             Davete katılan ihaleciler:

“… evraklar arasında verilen Keşif Cetveli formunu kullanarak aşağıdaki işler için teklif dosyası hazırlamaya davet edildiler:  

Şebeke boruları ve menfezlere ait tüm inşaat işleri; kırma, hafriyat, kum yataklar, dolgu, trafik yönetimi, lisanslar, izinler vs.” ”

 

(ii)           İhaleye katılanlara şu konuda talimat verilmiştir:

“…. teklif fiyatının hesabında, her değişik iş kalemine dahil/hariç olan işler ve bunlarla ilgili riskler ve analizde hesaba katılan risk elemanı açıkça belirtilecektir.”               

Sırası gelince, işin kapsamını da içeren İhale Daveti Numaralı 3 nolu doküman olarak ve işin kapsamı ise 6 nolu doküman olarak anılmaya başladı.

 

17.          Başlangıçta PJ Carey, McNicholas and CDL tarafından verilmiş 3 teklif dosyası vardı.  CDL’in ilk teklifi 9 Temmuz 2015 te bir email ekinde kapak yazısı ile Mr.Walshe tarafından Mr.Venison'a gönderildi.   Bu e-mail'e göre CDL’in teklifi “şu varsayımlara göre hesaplanmıştı”:

 

(a)               “… E.ON başkaları tarafından yapılan fizibilite çalışmaları başlatmış, ve E.ON projedeki şebekenin planda gösterilen güzergahında boruların döşenmesi için temiz ve engelsiz bir çalışma koridoru olduğunu teyit etmiştir. ”

 

(b)              Konuya açıklık getirmek için teklif dosyamızda hangi işleri yapacağımızı gösteren keşif cetvelini de teklif dosyamıza dahil ettik ….” 

 

(c)               Biz tüm işleri makinalı kazı kullanarak yapmayı hesapladık ve Keşif Cetvelinde özellikle belirtilen iş kalemleri dışında elle kazı için analizlerimizde herhangi bir fiyat ya da fon öngörmedik. ”

 

(d)              Teklifimize dahil olmayan mevcut anahat ve servislerin taşınması için, ya da kontamine olmuş malzemenin hafriyatında özel çalışmalara (Her kazılan toprak kuru, stabil ve kimyasal reaksiyona girmeyen malzeme olmalı, kaya kazısının teklife dahil olmadığı unutulmamalıdır.) ve Keşif Cetvelinde kontamine olmuş malzeme diye özellikle belirtilmiş olanlar dışında diğer kontamine malzemenin sebep olduğu gecikmelere karşı fiyat teklifimize herhangi bir marj konulmamıştır.”

 

 

18.          Bu e-mail sözleşme evraklarına dahil edilmedi. Teklife yeniden hazırlanmış bir Keşif Cetveli dahil edildi (ve Keşif Cetvelinin son hali Numaralı evraklarına dahil oldu) Mr. Walshe daha sonra Keşif Cetvelinin eski şeklinin neden değiştirildiğini ihale bilgilerinin yetersiz olması olarak açıkladı fakat, daha önce belirttiğim gibi, bu arka-plan bilgisi sözleşmenin yorumlanmasında yardımcı olmadı.  

 

19.          E.ON'dan Mr.Harris ihale sonrası çalışması yaparak verilen teklifleri PJ Carey (£2.835m), McNicholas (£2.364m) ve CDL (£1.242m) karşılaştırdı.  Hazırladığı karşılaştırma tablosunda her ihaleci için bir kolon ve “Fiyatlandı”, “Hariç” ve “Açık Değil” şeklinde teklifin durumuna göre işaretlenmiş alt kolonlar vardı. CDL'in verdiği teklif için:

 

(i)             “Mevcut şebekenin taşınması” iş kaleminin karşısında “Açık Değil” işaretlenmişti. Yandaki kolonda notlar bölgesinde mevcut altyapının ayarlanması/yönünün değiştirilmesi gibi yeni hattın montajından önce yapılacak gerekli çalışmaların sözleşmeye dahil olduğu teyit edilmelidir şeklinde bir not düşülmüştü.”.

 

(ii)           “Yeraltında Engellerin Kırılması” satırı gene “Açık değil” şeklinde işaretlenmiş ve yanına hendekteki engellerin kırılıp atılması işinin fiyata dahil olduğu teyit edilmelidir yazılmıştı.”.

 

(iii)         “Yumuşak zeminin uzaklaştırılması” satırında gene “Açık değil” şeklinde işaretlenmiş ve yanına “Yumuşak zeminin uzaklaştırılması” işinin fiyata dahil olduğu teyit edilmelidir yazılmıştı.”.

Carey ve McNicholas'ın tekliflerinde ise aynı iş kalemleri karşısında “Hariç” işaretlenmişti.

 

20.          Mr.Harris bu analizi, tabloları ve ihalecilere sorulan sorular başlıklı bir listeyi dahili olarak ilgililerle bir e-mailin ekleri olarak 31 Temmuz 2015 tarihinde paylaştı. 

 

21.          Konusu “Bart Meydanı – İhale sonrası Açıklamalar 1” olan Mr.Smith tarafından Mr.Walshe ve Mr.Venison'a gönderilen 3 Ağustos 2015 tarihli e-mailde E.ON “ cevabınızı öğrenmek istediğimiz bazı teknik ve ticari açıklamaların olduğundan söz ediyordu ”.  Ekteki evraklarda CDL'e yöneltilen sorular arasında yumuşak zeminin sökülüp atılması ve bazı mevcut 3 üncü parti altyapının UDHN montajı için yeniden düzenlenmesi/taşınması işinin teklife dahil edildiğinin teyit edilmesi de vardı. Ayrıca, CDL'e PJ Carey'nin yaptığı test çukuru çalışması verileri de iletilmekteydi. Bu evrak ilerde 8 nolu Numaralı sözleşme evrağı yapıldı. 

 

22.          Bu yazışmaları 4 Ağustos 2015 te yapılan tele-konferans izledi.  Bu toplantının seyri hakkında uyuşmayan ifadeler var.  Bende bu toplantıyla ilgili ve Mr.Walshe’nin de E.ON’un sorularının karşısına (CDL'in) cevaplarını yazdığı hakkında Mr.Walshe ve Mr.Harris'in verdiği belgeler var. Bunları göstermek gerekmez çünkü sadece Alt-Sözleşmenin parçası haline getirilen evraklar önem taşıyor.

 

23.          Bu toplantıya yakın bir tarihte, 6 Ağustos 2015 de, E.ON Alt-Sözleşme mali, idari ve genel şartları (terms & conditions) taslak metnini ilgililere dağıttı. Bunlar tasarımın alt-yüklenici tarafından üstlendiği JCT Standart Bina İnşaatı Alt-Sözleşmesi, 2011 baskısına 2.1.7 den 2.1.10 a kadar yeni maddeler eklenerek değiştirilmiş hali idi.  Bu sözleşmede tasarım kısmen taşeron tarafından yapıldığı için bu bir design-build sözleşmesi değildir.

 

24.          4 Ağustos 2015 tele-konferansı takiben, CDL (Mr. Venison'dan gelen e-mail ile) düzeltilmiş teklif dosyasını iletti.   Bu e-maile göre, önerilen mali, idari ve genel şartlar (terms & conditions) incelenmiş iyi bilinen JCT formuyla birlikte itiraz edecek bir husus bulunmamıştır. Buna karşın, e-mail hala düzeltilmiş teklif metninin paragraf 14 de (HT: ihaleye davet yazısı) belirtilen hususlar bazında yapıldığını belirtmekteydi.(HT: bu hususlar yukarıda para 17 de detaylı olarak verilmektedir.)

 

25.          E-mailin ekleri arasında CDL’in, ihale sonrasında E.ON’un sorularına verdiği aşağıda kaydedilen yanıtlardan oluşan, İhale Sonrası Açıklamaları yer alıyordu:

 

(i)             Yumuşak bölgelerin temizleneceğini teyit ediniz

Bu talep bizim hakkımızın elimizden alınması anlamına gelmektedir. Daha önce tartışıldığı gibi bir metre 3 birim fiyatı taraflar arasında yapılmalıdır.”

 

(ii)           Teyit ediniz ki tüm 3üncü taraf servis şebekesinin UDHN montajı için gerekirse taşınması ve düzenlenmesi fiyatlara dahildir.

Daha önce tartışıldığı ve açıklandığı gibi biz sadece yağmur suyu kanal, boru ve rögarlarının revizyonunu üstlendik.– 17 Ağustos 2015 te yapılan açıklamalarımıza bakınız.”

          Bu e-mail ve ekleri 7 nolu Numaralı Doküman olarak tasnif edildi.

26.          Bu yanıttan sonra, Mr. Harris yeni bir tablo hazırladı ve yumuşak bölgeler ve mevcut servislerin taşınması satırlarını “Hariç” diye işaretledi ve sadece yeraltı engelleri/yıkma işleri “Belirsiz” olarak kaldı.

 

27.          Bunun üzerine 19 Ağustos 2015 tarihinde, E.ON İhale Sonrası Açıklamaları No. 2 yi hazırladı ve CDL’ sabit fiyat götürü teklif verdiğini teyit etmesini istedi.  Bunu takiben 4 Eylül 2015 tarihinde bir tele-konferans ve hemen ardından CDL’den (Mr.Walshe) E.ON'a (Mr.Smith ve Mr.Harris) düzeltilmiş teklif dosyası (Revize Teklif) iletildi.  Bu teklifte de teklifin bazını belirleyen ifadeler bundan önceki tekliflerde kullanılan ifadelerin aynısıydı.  Ek olarak yeni Keşif Cetveli de iletilmişti. (Bu döküman Numaralı Doküman 5 diye kayda geçti)

 

28.          Mr.Harris 11 Eylül 2015 te yeni bir tablo hazırladı.  Yumuşak bölgelerin temizlenmesi, mevcut boru ve sanat yapılarının taşınması, yeraltı engelleri/yıkım işleri satırlarının hepsinde “Hariç” işaretlenmişti.  Belirtmek gerekir ki Mr. Harris’ şahit olarak sorgusunda ve daha sonra çapraz sorguda “Hariç” ifadesinin asıl anlamının bu iş kaleminin işin kapsamında olmaması değil ama bu satırın yüklenici tarafından doldurulmaması ve dolayısıyla yüklenici’nin riskleri üstlenmiş olmasıydı.  Ayrıca, bu tablo ilgililere “ CDL'in fiyatı hakkında endişelerimiz var fakat onlar herşey fiyata dahil edilmiştir şeklinde ısrarcılar.” yazan bir e-mailin eki olarak dağıtıldı. 

 

29.          Hikayenin sonu bu değildi.  E.ON 14 Eylül 2015 tarihinde (Mr. Smith) CDL'e (Mr.Walshe and Mr.Venison) bir e-mail göndererek kendi tarif ettiği şekilde hala yanıtını beklediği açıklığa kavuşturulmamış konuların durumunu takip etti.  Bu konulardan biri ve CDL’in yanıtı:

[E.ON] Yeraltında engellerin yıkılıp/atılması için fiyata yeterli emniyet payını eklediğinizi teyit ediniz.

[CDL] Bu talep bizim hakkımızın elimizden alınması anlamına gelmektedir. Güzergahın seçimi fizibilite çalışmasını yaptırdıktan sonra güzergahı belirlediğiniz için sizin sorumluluğunuzdadır, dolayısıyla biz teklifimizi temiz bir çalışma koridoru olduğunu varsayarak yaptık…. Sadece mevcut yol kaplamasının yani beton ve asfaltın kırılması için gerekli emniyet payını fiyatlara dahil ettik.”

 

Bu e-mail de 8 Numaralı Doküman'ın bir belgesi olarak tasnif edildi.

 

30.          CDL yazılı olarak E.ON'un sözleşmeyi Almanya'daki Tedarikciler Kuruluna onaylatmak için çalışmalar yaptığına dair belgesel delilleri mahkemeye sundu. Bunun sözleşmenin baştan yorumlanmasıyla bir ilgisi olmadığı açıktır. Tedarikçiler Kurulu onayı 30 Eylül 2015 tarihinde sağlandı.

 

31.          Belgesel delillere dayanarak, Tedarikçiler Kurulu onayından önce, E.ON'un (Mr.Harris) İhale Sonrası Notlarını hazırlamaya başladığını söyleyebiliriz. En sonunda, 22 Eylül 2015 tarihinde, bunlar da Numaralı Doküman 9 olarak Alt-Sözleşmeye dahil edildi:

 

(i)             “Alt-Sözleşme İşlerinin Kısa Tarifi ve Kapsamı” başlıklı belge de İhale Sonrası Notlarına dahil edilmişti:

Tüm İnşaat İşleri ….

Alt-Sözleşme İşleri, [26 Temmuz 2015] tarihli ve [SBC/DHN/TP] referans numaralı İhale İlanı belgesini yanıtlayan Eylül 2015'in 4 üncü günü Revize Teklif'te detaylı olarak verilmektedir. Alt-Sözleşme İşleri ayrıca Alt-Sözleşme Belgeleri Appendix 2 de ve diğer ilgili bilgilerde listelendi.”

 

(ii)           Appendix 2 boş bırakıldı.

 

(iii)         İhale Sonrası Notları “Çeşitli Konular ” başlığıyla sona eriyordu..  Bu başlık altında, toplanan bir bölümde şöyle deniyordu:“Clancy özellikle hariç tutmuştur:

·          İş paketi 2 & 3 üncü Bölümler

...

·          Kontamine/Tehlikeli maddelerin uzaklaştırılması

·          Yumuşak bölgelerin iyileştirilmesi

·          Kaya hafriyatı

..

·          Şahıs arazileri ve binalarında çalışmak için fon ayrılması

·          3 üncü taraf sigortaları için fon ayrılması

·          Geçici işler dışında herhangi bir tasarım yapılması

·          Mevcut (işleyen) şebeke ve sanat yapılarının yer değişimi

...”

 

32.          Ekim 1, 2015 te sözleşmenin verildiği ilan edildi. CDL 26 Ekim, 2015 tarihinde şantiyede çalışmaya başladı. Sözleşme evrakları üzerinde çalışmalar 19 Kasım, 2015 tarihine kadar devam etti. Alt-Sözleşmenin son hali hakkında herhangi bir uzlaşmazlık ortaya çıkmadı.

Alt-Sözleşme

33.          Alt-Sözleşme (JCT Standart İnşaat Kontratı terminolojisi kullanılarak) Alt-Yüklenici Anlaşması diye adlandırıldı.  Alakalı JCT sözleşmesi taşeronun proje sorumluluğu taşıdığı JCT Standart İnşaat Kontratı alt-yüklenici’nin tasarımı, 2011 baskısı.

(i)             Anlaşmanın maddeleri Alt-Sözleşmenin E.ON, yüklenici, ve CDL, Alt-Yüklenici arasında yapıldığını belirtiyordu: 

KONU Barts Meydanına enerji boru altyapısı kurularak sıcak ve soğuk su teminiyle Bölge Yeraltı Isıtma Şebekesi-UDHN tamamlanması için gerekli İşler (Numaralı Dokümanlarda yazıldığı şekliyle“Alt-Sözleşme işleri ”) Londra ……”

 

(ii)           Açılış (recital) 4 de sağlananlar:

Yüklenici temin ettiği dökümanlarda ( Numaralı Dokümanlara dahil edilen ) göstererek, tarif ederek veya başka yollarla “Yüklenici’nin Taleplerini” belirtmektedir.”

 

(iii)         Açılış (Recital) 6 da sağlananlar:

Alt-Yüklenici, Yüklenici’nin Talepleri ve Alt-Yüklenici’nin Önerileri belgelerini incelemiş olarak Alt-Yüklenici’nin Önerilerinin Yüklenici’nin Taleplerini karşıladığından emindir.”

 

(iv)         Anlaşma Madde 1 aşağıdaki şekilde kayıt edilmiştir:

Alt-Sözleşme

Alt-Sözleşmenin unsurları:

1.1                          Bu Anlaşma ve Alt-Sözleşme Ayrıntıları;

1.2                          Bilgi Çizelgesinde verilen belgeler;

1.3                          Tip İnşaat kontratı adıyla "Alt-Yüklenici’nin Tasarımı Kısmen Üstlendiği JCT Standart İnşaat Kontratı , Şartlar (SBCSub/D/C) 2011 ed." Alt-Sözleşme Ayrıntılarında (Particulars) verilen standart JCT değişikliklerinin metne eklenmesi ve Anlaşma Şartlar Ek 2 (Schedule 2) de bulunan Değişiklikler (Amendments) Listesine göre revizyona uğramış olarak son haliyle. ( hep birlikte “ Alt-Sözleşme Şartları (Conditions) ”);

1.4                          Alt-Sözleşme Ödeme Çizelgesi…;

1.5                          Eğer yukarıdaki belgelerde konu oluşturulmamışsa, Numaralı Dokümanlar.”

 

(v)           Anlaşma Madde 2 2'nin içerdikleri:

Alt-Yüklenici’nin Yükümlülükleri

Alt-Yüklenici bu Alt-Sözleşme İşlerini Alt-Sözleşmeye uygun olarak yerine getirecek ve tamamlayacaktır. …..”

 

34.          Alt-Sözleşme Ayrıntıları (Madde 18) Numaralı Dokümanları (bu uyuşmazlık ile ilgili evraklar) şöyle belirlemiştir:

 

Numaralı Dokümanlar, bu Alt-Sözleşme ile ilgili olan, birer kopyası sırayla Numaralı, yetkililerce imzalanmış ve paraflanmış olarak Anlaşmaya eklenmiş ve bazıları aşağıda gösterilmiş olan belgeler:

1.            Değişiklikler Listesi (veya Ek'i)– JCT Standart İnşaat Kontratı-alt-yüklenici’nin tasarımıyla, Şartlar (SBCSub/D/C) 2011 ed. belgesine yapılan değişiklikler.

..

5.            Keşif Cetveli

6.            Yüklenici’nin Talepleri

7.            Alt-Yüklenicinin Önerileri ilk 9 Temmuz 2015 tarihli sonra 17 Ağustos 2015 tarihinde genişletilmiş olarak ve en son 3 Eylül 2015 de son teslim.

8.            E.ON İhale Sonrası Açıklamaları numaralı olarak 1 den - 3 e 3 Ağustos 2015, 19 Ağustos 2015 ve 14 Eylül 2015 tarihleriyle ve Clancy Docwra karşılıklarıyla.

9.            Alt-Sözleşme İhale Sonrası 22 Eylül 2015 tarihli Mülakat Notları ve 26 Ekimde imzalanmış olarak”

 

Değişiklikler Listesi (Numaralı Doküman 1) standart Numaralı Doküman tarifini iptal ediyor ve onun yerine “Bu Alt-Sözleşmeye eklenen belgeler ve/veya Alt-Sözleşme Ayrıntılarında (Particulars) söz edilen belgeler (Particulars belge no:18) ”.  

 

35.          Sözleşme Şartları Madde 1.1 de listelenen tarifler (Descriptions). Numaralı Dokümanların tarifleri de dahil olmak üzere:

(i)             Alt-Sözleşme Dokümanları “ Şartlar Madde 1 de (Definitions) söz edilen belgeler”. 

(ii)           Alt-Sözleşme İşleri şöyle tanımlandı:“ Alt-Sözleşme Evraklarında söz edilen ve Numaralı Dokümanlarda tarif edilen. Ana Sözleşme İşlerinin bir parçası gibi yerine getirilecek işler, bu işlere bu Alt-Sözleşmeye uygun olarak yapılacak her değişiklik dahil olarak.”  Bu tanıma uyan işlere ait özellikle önemli anahtar sözcüklerin altı metinde benim tarafımdan çizildi.

 

36.          Şartlar (Conditions) Madde 1.3 (başlık:“Alt-Sözleşme bütün olarak okunmalıdır”) değişiklik geçirerek şu hale geldi:

1.3  Bu Alt-Sözleşme bütün olarak okunmalıdır, ancak:

               1.3.1      Alt-Sözleşme Anlaşması bütün diğer Alt-Sözleşme hükümlerinden (evraklardan) üstün olmalıdır.

               …

               1.3.3      eğer Numaralı Dokümanlar arasında Alt-Yükleniciden kaynaklanan bir takım standart mali, idari ve genel şartlar varsa bunlar Alt-Sözleşme açısından önem taşımayacaktır.

               1.3.4      eğer Alt-Sözleşme Anlaşması ve Şartları (Conditions of Contract) arasında uyumsuzluk varsa Alt-Sözleşme Anlaşması geçerli olur;

               1.3.5      eğer Alt-Sözleşme Dokümanları (Numaralı Dokümanlar dışında) ve Numaralı Dokümanlar arasında (Değişiklikler Listesi/Schedule of Modifications hariç (eğer varsa)) tutarsızlık varsa, Alt-Sözleşme Dökümanları üstün olacaktır.

               …..

               1.3.9      Eğer Şartlar(Conditions) 1.3 Maddesinde söz edilen tutarsızlıklar gerçekleşirse Yüklenici, tartışmasız karar yetkisiyle, Alt-Yükleniciyi hangi dökümanların üstünlüğü olduğunu düşünüyorsa ona yönlendirebilir.  Alt-Yüklenici yönlendirildiği dökümanın üstünlüğünü kabul eder ve bunlara uygun hareket eder tersine eğer bazı dökümanları kullanılmaması istenirse onlara uygun hareket etmekten affedilir.  ….”

 

37.          (HT:JCT Tip İnşaat Kontratında Şartlar/Conditions) Bölüm (Section) 2 (HT: aslında Madde 2.1) Alt-Yüklenici’nin Yükümlülüklerini (genral obligations)ortaya koyar ve aşağıdaki gibi değiştirilmiştir:

2.1.1         Alt-Yüklenici, uygun ve iyi işçilikle çalışarak Alt-Sözleşme Dokümanları, İnşaat İş Programı ve Resmi mevzuata uygun olarak ve Yüklenicinin Madde 3.4 belirtilen şartlara veya diğer bütün makul şartlarına uyarak Alt-Sözleşmeyi yürütecek ve tamamlayacaktır.…..

..

2.1.7  Alt Yüklenici saha ve çevresini denetlemiş ve muayene etmiş kabul edilecektir. Alt-Sözleşme tarihinden önce zeminin özelliklerini, yeraltı ve alt toprak durumunu; sahanın şekli ve doğası; Alt-Sözleşme İşlerinin kapsamı, niteliği ve zorluğunu; … iyice tanımış, uyum sağlamış ve genel olarak risklere, beklenmedik durumlara ve diğer tüm koşullara ilişkin olarak Alt-Sözleşme İşlerini etkileyen kendisi için gerekli tüm bilgileri elde etmiş olacaktır.

 

2.1.8  Bu Alt-Sözleşmenin diğer hükümlerine bakılmaksızın, Alt-Yüklenici Madde 2.1.7'de belirtilen herhangi bir konuda bir konunun yanlış anlaşılması veya yanlış yorumlanması yüzünden veya herhangi bir riski, beklenmedik durum veya diğer durumları (sınırsız olarak dahil olmak üzere, olumsuz fiziksel koşulların varlığı veya yapay engeller) keşfedememesi veya öngörememesi gibi Alt-Sözleşmeyi etkileyen veya ona tesir eden İşlerden dolayı herhangi bir süre uzatımı veya ek ödeme, hasar veya doğrudan kayıp ve/veya masraf talep etme hakkına sahip değildir. Notwithstanding any other provision of this Sub-Contract, the Sub-Contractor shall not be entitled to any extension of time or to any additional payment, damages, or direct loss and/or expense on the grounds of any misunderstanding or misinterpretation of any matter set out in clause 2.1.7, or his failure to discover or foresee any risk, contingency or other circumstance (including, without limitation, the existence of any adverse physical conditions or artificial obstructions) influencing or affecting the Sub-Contract Works.

 

2.1.9   Alt-Yüklenici, Alt-Sözleşmede üstlendiği yükümlülüklerden veya kabul ettiği risklerden Alt-Sözleşmeye ait işleri etkileyebilecek veya etkilemiş olan bazı konuları öngörmemesi veya öngörmenin mümkün olmaması gibi gerekçelerle yerine getirmekten kaçınamaz.

 

2.1.10         İşveren veya Yüklenici tarafından veya adına sahanın durumu ile bağlantılı olarak sağlanan herhangi bir bilgi, araştırma, rapor veya diğer belge sadece bilgi vermek amacıyla doğruluğu, güvenilirliği veya eksiksizliği ile ilgili herhangi bir garanti veya taahhüt olmaksızın sağlanmıştır. ”

 

38.          Alt-Sözleşmenin 2.19.1 ve 4.20.1 maddeleri Alt-Yüklenicinin süre uzatımı ve keşif artışı alabileceği durumları “ İlgili Olaylar(JCT kavramı-Relevant Event) ve “ bu Sözleşmenin şartlarına göre iş artışı gerektirdiği kabul edilen diğer husus veya talimatlar.” diye tarif etmektedir. For the purposes of time for completion and loss and expense respectively, Clauses 2.19.1 and 4.20.1 defined Relevant Events as including “Variations” and “any other matters or directions which under these Conditions are to be treated as, or as requiring, a Variation.” 

 

39.          Madde 3.4 3.4 (değiştirildiği şekliyle), Yüklenicinin Alt-Yükleniciye Alt-Sözleşme ve/veya Alt-Sözleşme İşleri kapsamında Alt-Yüklenicilerin Yükümlülüklerine ilişkin "İş Artışı" talimatı da dahil herhangi bir talimat vermesine izin verir. Madde 5.1.1'de tanımlandığı gibi İş Artışı(Variation) şunları içerir: tasarımda değişiklik veya onun yerini bir alternatifin alması , Alt-Sözleşme İşlerinin kalitesi veya miktarının değiştirilmesi, herhangi bir işin eklenmesi, çıkarılması veya alternatifiyle değiştirilmesi. ”   

 

40.          Yukarıda bahsettiğim gibi, teklif aşamasında oluşturulan bazı evraklar Alt-Sözleşme'nin Numaralı Dokümanlarını meydana getirdi (veya onlara dahil oldu):. 

(i)             Numaralı Doküman 3 :   İşin Kapsamı da dahil olarak orijinal İhale İlanı

(ii)           Numaralı Doküman 5 :   Yeniden yazılmış olan Keşif Cetveli  

(iii)         Numaralı Doküman 6 :   İşin Kapsamı

(iv)         Numaralı Doküman 7 :   CDL’in teklif metninin aslı ve 17 Ağustos 2015 and 4 Eylül 2015 tarihli revizyonları

(v)           Numaralı Doküman 8 :   E.ON’un ihale sonrası soruları ve CDL’in yanıtları.

(vi)         Numaralı Doküman 9:   İhale Sonrası Toplantı Notları (değişiklikler dahil ve imzalanmış olarak)

 

Uyuşmazlık

41.          Taraflar arasındaki esas uyuşmazlık konusu şöyle özetlenebilir.  E.ON’a göre CDL Alt-Sözleşme İşlerini üstlenerek, tanımlandığı gibi “ tüm inşaat işlerini” yerine getirmeyi taahhüt etti.   CDL’e göre durum ise, Alt-sözleşme doğru yorumlandığı (on the true construction of the Sub-Contract) takdirde, Alt-sözleşmede Numaralı Dokümanlara atıf yapılarak tanımlanan beş hususun (veya eğer inşaat sırasında ortaya çıkarsa beş ayrı iş) İşin Kapsamından hariç tutulduğu görülür (bakınız: Yukarıda kaydedilen Açıklama 1 başlıklı paragraf).   Bu bilgiye dayanarak yorumlarsak değişik 2.1.7 ve 2.1.9 maddelerinde riskin tarif edilen dağılımı konuyla ilgisizdir çünkü bu beş husus diye adlandırılan işler Alt-Sözleşme dışı bırakılmıştır.

Yasa : Sözleşmelerin Yorumlanması

42.          Taraflar sözleşmelerin yorumlanması üstüne en son Yüksek Mahkeme kararını referans olarak gösterdiler.  Ben bu kaynaktan geniş alıntılar yapmak yerine benim uyguladığım prensipleri kısa ve öz olarak açıklayan birkaç pasajı burada kaydetmeyi tercih ettim:

 

(i)             Arnold v Britton Davasında[2015] UKSC 36, Lord Neuberger'e göre:

15.  Yazılı bir sözleşmenin yorumunu yapan mahkemeler tarafların niyetini anlamaya çalışırken “ tarafların sahip olduğu her bilgiye sahip, sözleşme lisanını kullanan makul bir kişinin sözleşme metnini okuyunca ne anladığına bakar. ” …. İlgili kelimelerin … eldeki belgelerdeki kullanımları, somut ve ticari bağlamda anlamları üstüne yoğunlaşır.  Kelimelerin anlamları şu şekilde değerlendirilir: (i) kontrat maddesinin aktardığı doğal ve olağan anlamı, (ii) kontrattaki diğer ilgili ek hükümler (provisions), (iii) kontratın ve ilgili maddenin genel amacı, (iv) kontrat dökümanının işleme konduğu tarihte tarafların bildiği yada varsaydığı durum ve koşullar, (v) ticari sağduyu, fakat (vi) tarafların niyetlerini gösterdiği iddia edilen öznel delillere rağbet edilmez. …..

17.     İlk olarak, kontrat maddesinin yorumlanmasında ticari sağ duyu ve durum/koşulların etkisi abartılarak kontrat maddelerinde kullanılan dilin önemi arka plana atılmamalıdır. Bir hükmün yorumlanması makul bir okuyucunun gözünden tarafların ne kastettiğinin anlaşılması çabasıdır. Belki en aşırı durumlar hariç, çıkarılan anlam hükümde kullanılan dilden derlenmelidir.   …

18.     İkinci olarak, en önemli kelimelerin yorumlanmasına gelince, ifadeler ne denli kapalı ve ağdalı kullanılan kelimeler ne derece müphem ise mahkemelerin kelimenin doğal anlamından sapmaları o derece kolaydır.   Bu konuda makul bir tez şudur: Hükmün doğal hali ne kadar açıksa yorumlayarak bu anlamdan uzaklaşmak daha zordur. …”

 

(ii)           Wood v Capita Insurance Services Davasında[2017] UKSC 24, Lord Hodge'a göre:

11. ….. Rainy Sky'da (para 21) Lord Clarke tarafından dile getirildiği gibi yorumlamak tek seçimli bir işlemdir; eğer, yorumlama sırasında birden fazla alternatif anlam ortaya çıkarsa, mahkeme alternatif yorumlardan birinin çıkarımlarını ticari sağ duyuya daha yakın olduğu için benimseyebilir. Fakat, hükümlerin dilinin gösterdiği anlam ve alternatif yorumların çıkarımları arasında bir denge kurmak için cümlelerin tasarımında bir hata olup olmadığı da araştırılmalıdır…..; ve taraflardan birinin geçmişte bugün dezavantajlı olan bazı şartlara rıza göstermesi olasılığı da dikkate alınmalıdır. Benzer şekilde, bu sözleşme hükmü pazarlık yapanların üstünde daha net terimlerle anlaşma yapamadıkları ama karşılıklı tavizlerle ulaştıkları lastikli bir ifade olabilir. ”

 

43.          Bana sunulan somut deliller, belki biraz basmakalıp olacak, yorumlamadan (construction) ziyade düzeltme (rectification) yapmak için daha önemlidir. 

Tarafların yorumlama üstüne savları

44.          CDL’in savı yüklendikleri “Alt-Sözleşme İşleri” Numaralı Dokümanlarda tanımlanmıştır.  CDL'e göre vazifelerinin özeti boru şebekesi inşaat işlerini şartname, projeler (Numaralı Doküman 3) ve diğer Numaralı Dökümanlara (özellikle no.7-9) ve JCT Kontratı Şartlar (Conditions) Bölüm (Section) 2 deki genel şartlara uygun olarak yapmaktır.

 

45.          Pratikte, ve bizim yapmamız istenen açıklamalar açısından, CDL’in davası yüklendikleri ve yapmaya hakları olan &ldquo inşaat işlerinin; temiz ve engelsiz bir koridor içinde” (Bu tanım ihalenin temeliydi); mekanik ekipman kullanarak(eğer elle kazı Keşif Cetvelinde bilhassa istenmiyorsa); mevcut yeraltı şebekelerinin taşınmasına, engellerin yıkılıp/atılmasına ve yumuşak bölgelerin temizlenmesine gerek olmadan yapılmasıydı.   Başka şekilde söylersek bu işler Alt-Sözleşmeye dahil değildi.   Eğer E.ON, CDL'in Alt-Sözleşmede olmayan bazı işleri üstlenmesini istiyorsa CDL'e talimat vererek "İlgili Olaydan" kaynaklanan İş Artışını (Variation), süre uzatımı ve keşif artışı gerekliliklerini de yerine getirerek isteyebilirdi.

 

46.          E.ON savunmasını iki koldan yürütmektedir.  İlk olarak, Alt-Sözleşme İşlerinin tanımı İşin Kapsamı dökümanında bulunmaktadır. İkinci olarak, işin kapsamı konusundaki tartışmalarda E.ON'un devamlı ileri sürdüğü gibi, işlerin tasarlandığı şekilde yapılamayacağı durumlar dışında (tasarım problemliyse-tasarımın yeterli olmadığı konusunda haklı itirazlar varsa) Alt-Sözleşme 2.1.7 - 2.1.9 md.lerinin incelenmesiyle, öngörülemeyen zemin koşulları riskini CDL'in üstlendiği açıkça görülür. E.ON’un sözleşmeyi yorumlamasına göre Numaralı Dokümanlar Alt-Sözleşme kapsamından hiçbir iş kalemini veya durumu çıkartmadı.  Alt-Sözleşme zemin koşulları riskinin dağılımını açıkça yapmıştı ve Numaralı Dokümanlar bu hususu değiştirmedi. Bu riskin dağılımı 2.1.7 - 2.1.9 maddelerinde standart kontrata ek ( tadilat) yapılarak belirlenmişti ve bu konuda belirleyici etkisi olmalıydı. (HT: Burada sorun, Numaralı Doküman no.7,8,9 da beş husus kontrat harici tutulsa da Alt-Sözleşme işin kapsamını belirledikten sonra standart JCT Şartlar 2.1 maddesine ek yapılan 2.1.7 - 2.1.9 maddeleri zemin koşulları riskini de alt-yükleniciye bırakarak 5 meseleyi sanki tekrar kapsamın içine almış gibi gözükmesiydi. Dolayısıyla en üstün doküman olan alt-sözleşmede kapsam E.ON iddiasına göre belirlenmiş oldu ve bu daha alt seviyeli Numaralı Dokümanlara yapılan bir atıf yüzünden değiştirilemezdi)

 

47.          Ümit ederim, Maliyet Mühendisi Mr. Walker'ın (E.ON) açıklamalarını ileride daha derine gitmek üzere bu noktada kesip E.ON’un diğer konularda da yorumlarını özetlemek haksızlık olmaz:

 

(i)             E.ON savunmasında, CDL'in mahkemeden istediği açıklamaların gerçek dışı ve anlaşılmaz olduğunu iddia etti.  Bu iddia yüzünden, takdir yetkimi kullanarak, CDL'in istediği açıklamaları da, Alt-Sözleşmenin yorumlanmasını da kabul etmemeliydim.  CDL'in kendi kapsamlarında olmayan işler için söylediklerini tanımlamak ve anlamak zorlaştıkça, özellikle yeraltında kazı gerektiren bu işte öngörülmesi gereken durumlar düşünülünce, onların önerdiği kontrat yorumunu da kabul etmek zorlaşıyordu.

 

(ii)           E.ON'un tarifine göre Numaralı Dokümanlar projeler, e-mailler, prosedürler, toplantı notları gibi evrakları içeren “ Çok değişik konuyla ilgili belgeler kolleksiyonudur”  E.ON iddia etmektedir ki Numaralı Dokümanlar CDL’in extra süre ve para haklarını bulmayı umut edeceği bir yer değildir.  Numaralı Dokümanların kilit elemanları Numaralı Doküman 7, 8 and 9 değil Numaralı Doküman 3 ve Numaralı Doküman 6 (aslında Alt-Yüklenicinin Önerileri)'nın içindeki İşin Kapsamıdır. 

 

(iii)         Değişik Şartlar Madde 1.3'te kaydedilen kontrat dokümanlarının öncelik sırası E.ON’un savını desteklemekteydi.

 

Tartışma

Alt-Sözleşme İşleri ve Numaralı Dokümanlar

48.          CDL'in yüklemindeki işlerin kapsamını anlamak için yorumlama yaparken bir başlangıç noktası – ve bitiş noktası – belirlemek gerek.   Onların yüklemindeki işler madde 2.1.1 de verilmişti (HT: Bakınız yukarıda 37 inci paragrafta verilen değişmiş Bölüm 2 de yeni madde 2.1.1) dolayısıyla esas konu başlangıçta bu Alt-Sözleşme İşleri neydi.

 

49.          Alt-Sözleşme Şartları Madde 1.1, Alt-Sözleşme İşlerini “ Alt-Sözleşme Anlaşmasında bahsedilen ve Numaralı Dokümanlarda tanımlanan işler”.  olarak tarif ediyor. Alt-Sözleşme Anlaşması da Alt-Sözleşme İşlerini UDHN şebekesi için gerekli inşaat işleri diyerek geniş bir tarifini yapmaktadır fakat, Madde 1.1 de “ İşlerin, net olarak, Numaralı Dokümanlarda daha detaylı tarif edildiğini söylenmektedir.“ Dolayısıyla, bana göre açıktır ki Alt-Sözleşme İşlerini anlamak için Numaralı Dokümanlara bakmak tartışma götüren bir konu değildir.  Bu işlemin amacı CDL’in extra süre ve paraya hakkı olup olmadığını anlamak değil CDL’in yükümlülüklerinin detaylı dökümünü Numaralı Dokümanlardan almaktır.

 

50.          Daha önce değindiğim gibi, E.ON'un savı özellikle İşin Kapsamı adlı dökümana dayanmaktadır.  E.ON ayrıca CDL'in teklif dosyasında ve İhaleye Davet yazısı ekindeki işin kapsamını belirlemede yardımcı olan evraklarda, herhangi bir iş artışına yol açacak-İşin Kapsamında varsayılan eksik, fazla veya değişik-işleri yani Davet'ten varsayılan “sapmayı” doldurmamış olmasının özellikle üstünde durmaktadır (mevcut formlarda “sapmalar” başlıklı kutucuğun işaretlenmemesi ve altının doldurulmaması gibi) İhaleye Davet yazısında İşin Kapsamı ile ilintili evraklar şunlardır:

 

(i)             Güzergahın bir kısmı için çizilmiş 10m aralıklarla kesitleri veren bir dizi Buro Happold projesi, “güvenirlik seviyesi” katsayısı ile birlikte.

 

(ii)           PJ Carey’in UDHN boru şebekesi güzergahı üstüne işlenmiş servis projeleri

 

(iii)         Bazı açıklamalar taşıyan İngiliz Enerji Hatları projeleri ve üstünde şunlar yazılı notlar: 

1.     Bu projelerde gösterilen teçhizatın yerinin doğru olduğuna inanılıyor ama nirengi noktaları teçhizatın monte oldugu günden bu güne değişmiş olabilir.

2.       Teçhizatın gerçek mevkii doğrulanmalıdır  - bu iş için elle kazıdan önce kablo dedektörü kullanarak kabloların gerçek mevkisinden emin olun.

3.       Kablo araştırma çukurlarının, kabloların gerçek mevkisi bulunana kadar, makina kullanılmadan kazılması gerekir.”

 

51.          İşin Kapsamı dökümanının E.ON’un yaptığı gibi Alt-Sözleşme İşlerini tarif eden tek belge olduğunu iddia etmek bence tehlikeli bir iddia.  E.ON Numaralı Dokümanların sözleşmeyle birlikte okunması gerektiğini kabul etse de İşin Kapsamının Alt-Sözleşme İşlerinin tanımı için bir numaralı kaynak (E.ON'a göre öncelik seviyesi yüksek) olduğunu çünkü CDL'in davet edildiği ihalenin CDL'in hazırladığı teklifin ve ayrıca Alt-Yüklenicinin uyacağına taahhüt ettiği "Alt-Yüklenicinin Önerileri" belgesinin de bu belge bazında hazırlandığı görüşünü öne sürüyor.

 

52.          Gerçekten, İhaleye Davet evraklarına dahil edilmiş olan İşin Kapsamı daha sonra Numaralı Doküman 3 diye tasnif edildi. Numaralı Doküman 3 bence çok çeşitli konularla ilgili kendisi Alt-Sözleşme İşinin kapsamını belirlemekte sorunları olan bir belgeler kolleksiyonudur.  Tümü bilgi amacıyla verilen içerikteki çeşitli tasarımlar işin kapsamını belirlemekte yeterli değildir.  Bu çekincemi kaydettikten sonra, kabul ediyorum ki İşin Kapsamı Dökümanı kaba hatlarıyla Alt-Sözleşme İşlerini sözleşmeye ilişik projelere uygun olarak (UDHN) boru ve kanal şebekesine ait yıkım (kırma), hafriyat, dahil olarak tüm inşaat işleri olarak tanımlanmaktadır.  Buna karşın, İhaleye Davet ve İşin Kapsamı dökümanları açıkça bazı iş kalemlerinin ve riskli durumların teklif dışı kalabileceğini ve bir anlamda İhaleye Davetten sapmalar gösterebileceğini kabul etmiştir. İhaleye katılanlardan açıkça kapsam harici tuttukları işleri ve tüm sapmaları E.ON’un dikkatine getirmeleri istenmişti.   Yukarıda belirtilen belge dizisinden anlaşıldığı üzere, CDL'nin yaptığı ilk ihale ve revize edilmiş sunumları, bu tür istisnaları tanımlamış ve ihalede bir sapma olarak teklifinde temiz ve engelsiz bir çalışma koridoru olduğunun varsayıldığını duyurmuştur. E.ON'un bu cins istisnaları tanıyan iç dökümanları saymasak dahi, tüm kapsam dışı olduğu kabul edilen iş kalemleri, elle kazı ve engellerin yıkılması dışında, İhale Sonrası Notlarında listelenmiş ve daha sonra Numaralı Doküman 9 olarak kayda geçmişti.

 

53.          Teklif Formunda eğer alt-yüklenici İşin Kapsamı dökümanında olmadığını düşündüğü iş kalemleri (örneğin yumuşak bölgeler veya insan yapımı engellerin yıkımı gibi) varsa işaretlenmesi gereken bir kutu var. Bu kutu CDL tarafından işaretlenmemiştir. Fakat E.ON bu konunun gereğinden fazla üstünde durmamaktadır ve haklıdır. Bu kutunun amacı E.ON'un dikkatini teklifteki bazı önemli konuların üstüne çekmek ve bu konuların İhaleye Davete uygun olmadığı sonucunu çıkarmalarını sağlamak idi. Eğer İşin Kapsamından uzaklaşma ihaleci tarafından açık bir şekilde sözleşmenin diğer bölümlerinde belirtiliyorsa, ve E.ON tarafından teklifin kabul edilmesiyle bu sapmalar kayda geçmişse nasıl olurda bir kutucuğun işaretlenmemesi taraflar arasında oluşan anlaşmaya baskın çıkabilir. CDL'den gelen bir takım üstünde fazla durmadığım deliller, CDL'in o kutucuğun altında sözleşme şartlarından sapma adına ne doldurmak gerektiğini bildiklerini gösteriyordu. (HT: Belki CDL "5 meseleyi" ihale evraklarında belirtilen şartların ihlal edilmesi saymadığı için "sapma" kutucuğunu işaretlememiş olabilir.) Ama ben bu delillere hiç güvenmiyorum ve “sapma” teriminin pek açık tarif edilmediğini düşünüyorum.

 

54.          Maliyet Mühendisi Mr. Walker'a (E.ON) göre eğer İşin Kapsamı ve daha sonra Numaralı Doküman 7 ve 8 diye adlandırılan e-mailler ve dökümanlar ile CDL'nin açıklamaları arasında bir uzlaşmazlık varsa Açılış (JCT recital) bölümünde 6 Numaralı Doküman en önemli döküman olarak kabul edilmiştir. Bunun nedeni 6 Numaralı Doküman Açılış 4'te Yüklenicinin Talepleri olarak geçmekte ve 7 Numaralı Doküman (Alt-Yüklenicinin Önerileri) ise CDL'in Yüklenicinin Şartlarını nasıl karşılayacağını yazdığı dökümandır. Bence E.ON'un tezinin lehine olan bu sıralamayı her durumda uygulamak gerekir diye bir şart yoktur çünkü Alt-Yüklenici Yükleniciden bir miktar farklı bir şey teklif edebilir ve Numaralı Dokümanların hepsi birlikte okunmalıdır. Eğer kontrat Alt-Sözleşme İşlerini 6 Nolu Dökümana yani Yüklenicinin Şartlarına göre tanımlamak isteseydi bunu kolaylıkla ifade ederdi ama bu yolu seçmemiştir. Ayrıca E.ON yorumu 8 ve 9 Nolu Dökümanların sözleşmeye dahil edilmesini büyük ölçüde gereksiz hale getirecekti.

 

55.          7 ve 8 Numaralı Doküman, E.ON'un tekliflerin açıklanmasını isteyen yazısını, buna gelen yanıtları ve revize teklifleri içermektedir.  Üstüne basarak tekrarlamak isterim; evraklardan bu kronolojik sırayla söz etmiş olmam CDL veya E.ON'un öznel niyetlerine ilişkin arka-planda (iç dökümantasyon gibi) herhangi bir mevcut delile daha çok güvendiğim için değil sadece olayların kronolojik olarak peşpeşe sıralanmasıyla doğru sırayı izlemek içindir.  bana öyle geldi ki E.ON'un davasının bir iddiası, belgelerin Numaralı Dokümanlarda intizamsız bir şekilde sunulmasından dolayı sözleşmeye ait belgeler olarak daha az ağırlık taşıdıklarının düşünülebileceği yönünde.  Bu iddianın neden kaynaklandığını görebiliyorum (HT: Sıralamadaki karışıklık) şöyle ki belgelerin sunumunun büyük bir önem taşımadıklarını gösterdiğini veya Yargıtay'ın kötü hazırlanmış olarak düşündüğü belge türlerinden olabileceklerini öne sürüyorlar. Halbuki, bu evrakların muhakkak yaptığı bir iş var ki bunlar Numaralı Evraklarda sırf bu nedenle sözleşmenin bir parçası yapıldılar. 

 

56.          Belgeleri doğru sıraya sokunca daha iyi anlaşılmaktadır ki İhaleye Davete verdiği karşılıkta, CDL neyi yapıp neyi yapmayacağını ve neyin mesuliyetini veya riskini üstlenip neyin üstlenmeyeceğini açıklamaya çalışmaktadır. 

 

57.          E.ON yazılı savunmalarında, ihale sonrası açıklamaları ve CDL'in karşılıklarının risk meselesinden ziyade fiyatlandırma ile ilgili olduğunu somut delillere dayanmak yerine soru ve yanıtların irdelenmesi ile ispat etmeye çalışmaktadır.(HT. 2.1.7-2.1.10 sayılı standart JCT formunda olmayan, Sözleşmeye eklenen E.ON'u koruyan istisna maddeleri yüklenici ve alt-yüklenici arasında risklerin paylaşımını konu almaktadır. Dolayısıyla E.ON'un tezi CDL yanıtlarında fiyatlandırmayı konu almaktadır halbuki risk konusuna 2.1.7-2.1.10 maddeleri bakar şeklindedir); E.ON'un açılış konuşmasında yazılı iddia şöyledir:

 

Eğer, CDL engellerin yıkımı ve taşınması riski için teklife bir marj koymadıysa bu sadece kendi seçimi olan bir fiyatlandırma sorunudur.  CDL’in yanıtı şöyle dememektedir: engellerin yıkımı/taşınması CDL’in kapsamında yoktur dolayısıyla bu durum ortaya çıkarsa E.ON bir iş artışı onaylamalıdır (veya bu çalışmalar için bir üçüncü partiyle taşeron anlaşması yapmalıdır).”

 

58.          E.ON'un argümanı bence mantıklı değildir.  İlk olarak, E.ON ihale sonrası sorularında CDL’e direk olarak teklifinde Alt-Sözleşme İşlerinin kapsamına hangi iş kalemlerini dahil ettiğini sormaktadır. Sorulan soru sadece budur ve sorulmasının nedeni CDL’in teklifinde neyin dahil olmadığını açıklamaya çalışmış olmasıdır.  CDL’in yanıtları sadece bu bağlamda okunmalıdır.  İkinci olarak, E.ON sanki fiyatlandırma ile ilgili sorular sorarken, neden riskten bağımsız olarak fiyat sorusu sormakta olduğunu anlamak zordur.  Eğer teklifi veren kişi bir iş kalemini fiyatlandırmadıysa onun için bu işi hala yapmaya niyetlidir veya teklif atacaktır ama para istememektedir demek normal bir şey değildir. Dolayısıyla bir şeyin fiyata dahil olduğunu söylemek bunun işin kapsamına dahil olduğunu söylemekle aynı şeydir.  E.ON’un pozisyonu sanırım CDL'in işin kapsamı hakkında söylediklerini çevirip esasen riskler hakkında söylenmiş gibi karakterize edilmesini sağlamaktır.  Tekrar edersek– teklif veren ben bu iş kalemini dahil etmedim derse bu esasında bu işi yapma riskini üstlenmiyorum demektir– Ama soru ve cevaplar riskler değil iş kalemleri etrafında kurulmuştur   Son olarak, CDL'in, her durumda, teklif dışı bıraktığı bir işi yapmak zorunda kaldığı takdirde neden işverenden bir İş Artışı istemek zorunda olduğunu yazmak zorunda olduğunu anlamıyorum.  Kontratların çalışma şekli bu sorunları halleder ve endüstride tecrübesi olan hiç kimse böyle bir ifadenin sözleşmede yer almasını beklemez.

 

59.          Benim görüşüm, 7 ve 8 inci Numaralı Dokümanlar, 9 uncu Numaralı Doküman ile tamamen uyuşmaktadır. E.ON’un karşı görüşte olmasının sebebi İhale Sonrası Toplantı Notlarında geçen bazı ifadelerdir:

 

(i)             Alt-Yüklenicinin inşaat sahasını ziyaret ettiği ve sahanın özelliklerini, ulaşım imkanlarını, ve işin (works) yapılmasını etkileyebilecek tüm yerel koşul ve sınırlamaları/ restriction) öğrendiği (ascertain) varsayılacaktır.”

Bu ifade zaten İhaleye Davet dokümanında da vardır.  Bu, tabiatıyla, zor (adverse) zemin riskinin Alt-Yükleniciye verilmesi amacı taşıyan bir sözleşme maddesidir. “ işin (works) yapılmasını etkileme olasılığı yüksektir.” Ama benim görüşüm bu ifadenin işin ne olduğu bağlamında değerlendirilmesidir.  Eğer, Alt-Sözleşme İşleri açık/dolaysız biçimde yumuşak toprak katmanlarının telafi edilmesi işini dahil etmediyse, yumuşak zemin riskinin böyle bir sözleşme maddesi vasıtasıyla Alt-Yükleniciye bırakılması Alt-Sözleşme İşlerinin kapsamının otomatik olarak genişletilmesi olur.  Bu risk dağılımı demek değildir: Bu Alt-Sözleşme İşlerinin tanımının görmezlikten gelinmesidir.

 

(ii)           Alt-Sözleşme İşleri, İhale İlanı 26 Temmuz 2015 tarihli İhale İlanı dokümanında belirtilmektedir.… Alt-Sözleşme İşleri daha detaylı olarak Appendix 2'de ve diğer ilgili belgelerde Alt-Sözleşme dokümanına ilave edilecektir.”               

Bu açıklamanın bana göre Alt-Sözleşme İşlerinin tanımına yaptığı ilave azdır veya hiç bir ilave yapmamaktadır.

           

(iii)         Söylediklerine göre Alt-Sözleşme, “ keşif cetvelinde yer alan birim fiyatların Alt-Sözleşme İşlerinin yapılması için gereken tüm çalışmaları kapsadığının ….” 9 uncu Numaralı Dokümanda kaydedilmesi yüzünden götürü bedelli bir anlaşmadır.   Fakat bu iddia da Alt-Sözleşme İşlerinin tanımına hiçbir şey eklememektedir.

 

(iv)         Alt-Yüklenici teklifinin Proje Gereksinimlerine (Project Requirements) tam olarak uygun olduğunu tasdik etmelidir..”   E.ON'a göre , “Proje Gereksinimleri” tanımlı bir terim değildir ama kabul ediyorum en büyük ihtimalle Yüklenici’nin Taleplerine (Contractor’s Requirements. ) karşılık gelmektedir.  Bu ifadeyi, sözleşmede istisna maddeleri olmasına rağmen, Alt-Sözleşme İşleri her işi kapsar şeklinde yorumlamak bu maddeleri manasız hale getirdiği gibi taleplerden sapmalar olabileceği bu ifadenin aksine İhaleye Davet yazısında belirtilmiştir.

 

(v)           CDL'in yaslandığı istisna maddeleri, E.ON'a göre, hepsi fiyatlama ile ilgili (HT: benzerlerinden oluşan) uzun bir listede sadece bir kaç husustur; örneğin: “ 3 üncü parti hak talepleri” veya “ yabancı bir şahsi arazi veya mülke izinsiz girmek” gibi gerekli kontrat hükümleri. (HT: E.ON'un savı CDL bu tür kontrat hükümlerine de fiyat koymuyor ama maliyeti/tazminatı üstleniyor; elle kazıda buna benzer bir durum, fiyat koymuyor ama yapmak mecburiyeti doğarsa maliyeti üstlenecek.) Uzun bir listede (pek uzun bir liste de değil) CDL'in yaslandığı az sayıda madde olması sadece hangi hususlarda tartışma olduğundan başka hiç bir şeye delalet etmez.  Ayrıca, listedeki diğer hususların açık/dolaysız biçimde fiyatlandırma ile ilgili olduğu iddiası belki doğru belki de değildir, eğer öyle bile olsa bu diğer hususların taşıdığı anlamı değiştirmez.

 

60.          Geniş bir çerçevede, E.ON Maliyet Mühendisi Mr.Walker konuyu ticari sağduyu kullanarak toparlamanın mümkün olduğunu şöyle ifade etti:  Taraflar bu Alt-Sözleşmeye girince büyük ihtimal kanal kazısı sırasında etrafında elle kazı gerektiren (bilinmeyen) boru ve sanat yapısı ortaya çıkacağını tahmin ediyorlardı.  Dolayısıyla, taraflar bu işlerin hem CDL tarafından yapılmasına hem de riskin CDL tarafından taşınmasına irade birliği içinde olmalıdırlar.  Bu tez, bununla birlikte, iki tarafı da keskin bir kılıçtır ve tam tamına işte bu ticari sağduyu yüzünden CDL bu işleri kapsamından çıkarmak istemiştir. 

 

61.          Yukarıda söylediklerimden anlaşılacaktır, bence CDL'in kendi işlerinin yumuşak bölgelerin iyileştirilmesi, elle kazma, hendekte (kaya dahil) engellerin yıkılması ve eski şebekelerin taşınmasının kapsamadığını ve bu işlerin kapsam harici olduğunun teklif dosyası ve İhale Sonrası Tutanaklarında kaydedildiğini söyleme hakkı vardır. 

 

62.          Hariç tutulan bu maddeler ya İhale Sonrası Toplantı notlarında direk olarak CDL tarafından özellikle kapsam dışı bırakılmıştır ya da teklif dosyasında teklife dahil edilmemiştir.  14 Eylül 2015 tarihli e-mail'de detaylı işlenen genel engellerin yıkılması/atılması maddesi tek istisnadır.  Engellerin yıkılması konusunda E.ON'un CDL'den istediği şöyle tercih yapması iken “hayır, kapsamımızda değil” veya “hayır, bu çalışma hariç tutuldu” CDL, hangi işlerin hariç tutulduğu sorusuna cevabını had üstüne basarak sadece hangi yıkım işlerinin dahil edildiğini belirterek vermiştir. 

 

63.          Boruların döşeneceği “temiz ve engelsiz bir koridorun” anlamı çok açık değil. CDL, E.ON'un işin yapımı için temiz ve engelsiz bir koridor temin edileceğini hiç söylemediğini kabul etmekle birlikte teklif dosyasının kapak yazısında, e-mailde geçen E.ON'un (HT: Bakınız paragraf 17 fizibilite konusunda CDL'in notları) bu sözü ettiği fikrini yaratan bir ifade teklifin temelinin bu varsayım üzerine kurulmakta olduğu şeklinde yorumlanmalıdır. CDL’in tezi bu varsayımın manasının teklifin sadece temiz ve engelsiz bir koridorda yapılacak işleri kapsadığı ama temiz ve engelsiz bir koridorun olmaması durumunda ortaya çıkan, yapılması gereken yeni işlerin kapsanmadığı şeklindedir. 

 

64.          E.ON’un temiz ve engelsiz bir koridorla ilgili görüşü bu ifadenin anlaşılması zor ve belirsizlikler taşıdığı şeklinde.  Bunun kanalı değil sadece borunun güzergahını tarifte daha uygun olduğunu ileri sürüyorlar.  E.ON'un sorusu eğer bu kanala yönelikse, o zaman ne anlamı var?  Eğer hedef (kapsam dışı yapma iddiasıyla) kaya kırımı ve çakışan eski boru ve sanat yapılarının taşınması ise, bu amacı taşıyan başka istisna maddeleri var.  CDL’in pozisyonu ise basitçe, İş borunun döşeneceği kanalın kazılması olduğuna göre, temiz ve engelsiz koridor, borunun güzergahını değil kanalı tarif etmektedir.  Gerçekte, bu çekişmenin kontratın yorumlanmasına fazla bir faydası olmamakla birlikte ben de Mr. Andersen'ın (CDL) Mr.Walker'ın (E.ON) mantıksız tezlerine gösterdiği samimi hayreti paylaştım.

 

65.          JCT kontratına yapılan değişiklikler 6 Ağustos 2015 tarihine kadar ilgililere dağıtılmasa da, Ağustos ve Eylül aylarında revize teklifler teslim edilmeden önce CDL'in eline geçmişti.   Dolayısıyla, o noktada CDL’in varsayımları ile riskin madde 2.1.7'ye göre (zor zemin riskini üstlenmek) dağılımı ve 2.1.10 maddesinin hükümleri (tasarıma ve diğer bilgilere E.ON garanti vermiyor) arasında gerçek bir çelişki olduğu apaçıktı.   Ama CDL bu şartları gerçekten kabul etti ve eğer teklifteki bilgiler bir varsayımdan öteye gitmiş olmasa E.ON'un görüşünü bu konuda kabul ederdim.

 

66.          Bununla birlikte, benim görüşüm, iki tarafında aşırı kutuplarda görüşleri benimsemiş olduğu.  Bu husus 14 Eylül 2015 tarihli e-mailde “temiz koridor&rdquo nedir; CDL teklifinde neleri dahil etmiştir, ve teklifin engellerin yıkımı ve taşınmasını kapsamadığı bilgisini taşıyan CDL açıklaması ile çözüme ulaşmıştır. Bu açıklama verildikten sonra, bence, yorumlama çalışmamızda kapsam dışı hususların daha geniş tutulmasına gerek kalmamıştır.    

 

67.          Dolayısıyla, benim görüşüm, eğer E.ON, CDL'e talimat vererek kapsam harici bir işi (engellerin yıkımı dahil) yaptırmak istese, E.ON'un Madde 5 uyarınca İş Artışı yapma talimatı vermesi gerekir çünkü Alt-Yüklenici İşlerinin kapsamına bir ilave yapma gereği doğmuştur.  

 

Anlaşma, Şartlar ve Numaralı Dokümanlar

68.          E.ON, yazılı ifadesinde , CDL’in Dava Gerekçelerinde (HT: "Particulars of Claim" teriminin karşılığı savunmanın sunulduğu metin) savunmalarının aslında Numaralı Dokümanlar 7-9 belgelerine dayandığını iddia etmekte; halbuki, (i) bunun yanlış başlangıç noktası olduğu ve doğrunun Alt-Sözleşme ve Şartlarından, yani tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirtildiği belgeden başlamak gereği ve (ii) bu risklerin bu Alt-Sözleşme Şartlarda (2.1.7-2.1.10)açıklanan dağılımında yeraltı zemin koşulları riskinin CDL'e verildiği belirtilmektedir. Bence, bu ifade CDL’in pozisyonunu yanlış yansıtarak üstünde şüphe yaratmaktadır. 

 

69.          E.ON’un argümanı 2.1.7 to 2.1.9   sayılı kontrat maddelerinin kendi yaptıkları yorumlara dayanmaktadır.  Daha önce belirttiğim gibi, E.ON’nun pozisyonu kısaca bu maddelerin tüm zemin riskini (ve diğer zor saha koşullarını) CDL'e yüklediğidir.

 

70.          2.1.7 maddesini burada bütünüyle tekrar vermek istemiyorum.  Bu paragrafta “alt-madde” terimi kontratın değil 2.1.7 nin alt-maddeleri (HT: Numara verilmemiş olsa da ) olarak kullanılmıştır.  Birinci alt-madde, Alt-Yüklenicinin sahayı inceleyip muayene ettiğini ve “zeminin cinsi, yeraltı ve alt-toprak özellikleri” konularında doyurucu bilgiyi elde etmiştir.  İkinci alt-maddede ise Alt-Yüklenicinin sahayı inceleyip muayene ettiğini ve “sahanın şekli ve özellikleri” açısından doyurucu bilgiyi elde etmiştir.  Bu şıkların ikisinde de Alt-Sözleşme İşlerine direk bir referans yoktur.  Bununla birlikte, geri kalan diğer şıklarda (2.1.8, 2.1.9) Alt-Sözleşme İşlerine direk referans yapılmaktadır.

 

71.          E.ON'un öne sürdüğü sav 2.1.7 deki alt-maddelerin (2.1.8, 2.1.9 dan farklı) son derece genel hükümler olduğu ve İşin kapsamı ile ilgili herhangi bir sınırlamaya tabi olmadıkları yönündedir.  Dolayısıyla, E.ON’ bu argüman sayesinde 2.1.7 maddesinin şöyle yorumlamasını istemektedir: CDL saha ziyaretinde sahayı incelemiş ve muayene etmiş olmak sayesinde saha ve zemin hakkında doyurucu bilgiye kavuşmuş ve her cins yeraltı ve üstü koşulu hakkında geniş kapsamlı riskleri sınırsız olarak ne olursa olsun üstüne almıştır.  Gerçekte, 2.1.7 deki alt-maddelerin 2.1 maddesinin geri kalanından bağımsız değerlendirilmesi mantıksızdır. İnceleme, muayene ve öğrenmenin amacı Alt-Sözleşme İşlerini yerine getirmektir ve bu maddenin amacının bu olduğu diğer 2.1 maddelerinde Alt-Sözleşmeye ve saha/zemine yapılan referanslarla açıkça belirtilmiştir.   (HT: Alt-Yüklenicinin yükümlülüğü zor zemin koşulları dolayısıyla ortaya çıkan sınırsız bir yükümlülük değil Alt-Sözleşmede belirlenen bir kapsam içindeki işlere bağlı bir yükümlülüktür. E.ON'un bu savı 2.1.9 maddesinde: Alt-Yüklenici üstüne aldığı risklerden veya yükümlülüklerinden“ kapsamındaki İşlerin yerine getirilişini etkileyen veya etkiyebilecek olan hususları öngöremediği veya öngörülemiyeceği için ” kaçınamaz.  şeklindedir. E.ON’un pozisyonu Alt-Yüklenici İşlerinin boru şebekesi yapımında “ inşaat işlerinin tümünü” kapsadığıdır ve, bu varsayım geçerliyse, kolaylıkla inşaat işlerine ait bütün zor koşulların riskinin CDL’in omuzlarında olduğudur.  Ama sırf bu sonuç yüzünden, bana göre, Alt-Sözleşme İşleri tanımından başlamak gerekir. Bu da bizi Numaralı Dokümanlara taşımaktadır.   CDL’in tezinin çizdiği yol da budur ve ben de aynı fikirdeyim.

 

72.          Alternatif bir E.ON yanlısı mantık dizisi şöyle şekillenir.  Varsayalım yumuşak toprak bölgelerinin iyileştirilmesi Alt-Sözleşme kapsamında yoktur.  Eğer CDL (2.1.7 ye göre) saha ziyareti ve diğer yollarla zemin koşulları hakkında doyurucu bilgi sahibi olduysa, CDL ya zeminde yumuşak bölge olmadığından emin olmuştur ya da yumuşak zemin riskini üstlenmektedir.  İlk bakışta, ikna edici olarak gözükse de bu mantık dizisi yapılan en basit bir analizde başarısız olmaktadır.  Eğer bu mantık dizisi geçerli olsa bunun etkisi, yukarıdaki varsayım sonucu CDL kontratından apaçık hariç tutulan yumuşak toprak riskini CDL”in omuzlarına yüklemek olurdu.   Eğer bu mantık dizisi geçerli olsa bunun anlamı CDL mukavelesinde olmayan (yumuşak toprak gibi) işleri yapmak amacıyla saha koşulları hakkında doyurucu bilgi sahibi olmuştur.  Ve bu ifade mantıklı değildir.

 

73.          Madde 2.1.8 de aynı modeli izler.  Bu maddeye göre Alt-Yüklenici 2.1.7 de üstünde durulan hususları “ yanlış anlama veya yanlış yorumlamak “ veya Alt-Sözleşme İşlerini etkileyen “ herhangi bir riski, ihtimali ve durumu farketmekte ya da öngörmekte başarısız olmak ” yüzünden ilave ödeme ve süreye hak kazanamaz.  Yani 2.1.8 in Yükleniciye istisna sağlayan iki şıkkı da, bu yüzden, Alt-Sözleşme İşlerini, tanımı veya kapsamını konuya dahil eder. (HT: Yani 2.1.7 nin alanını 2.19 gibi sadece Alt-Sözleşme İşlerine indirgeyerek daraltır.)

 

74.          Bu görüşler beni şu sonuçları çıkarmaya zorluyor : That view leads me to the following conclusions:

 

(i)             CDL’in pozisyonunda hiçbir tutarsızlık yok.  Varsayalım engellerin yıkılması Alt-Sözleşme kapsamında yoktur.  bu durumda, 2.1.7 maddesinden çıkan sonuç CDL'nin kontratında olmayan engellerin riskini onun omuzlarına yüklemek olamaz çünkü zeminde yapılan inceleme ve muayenelerin amacı Alt-Sözleşme kapsamında olmayan engellerin yıkılması gibi saha koşullarını doyurucu şekilde öğrenmek değildir.   Aynı şekilde, CDL'in herhangi bir risk ya da yükümlülükten kurtulması da mümkün değildir çünkü engellerin yıkılması için bir anlaşma yapmamıştır.

 

(ii)           Madde 2.1.7 - 2.1.9 ve Numaralı Dokümanların başka türlü yorumlanması tarafların anlaşmış olduğu Alt-Sözleşme İşlerinin kapsamına uygun sonuç vermeyecektir.  

 

(iii)         E.ON, Madde 1.3.5 te (aynı şekilde 1.3.3 ve 1.3.9) açıklanan sözleşme dokümanları arasındaki öncelik sırasını az kullanmakla birlikte tüm bu maddelerin Numaralı Dokümanları, Alt-Sözleşme şartlarına bağlı olarak değerlendirmek yönünde (HT: Şartlar 1.3 maddesine göre Alt-Sözleşme şartlarının diğerlerinden üstün olması) tarafların isteğini gösterdiği görüşündedir.  Aynı fikirdeyim ama, daha önce verdiğim sebeplerle, CDL’in yorumunun Numaralı dokümanlara sözleşme şartlarından daha yüksek bir öncelik verdiğini düşünmüyorum.

Beş Husus

75.          E.ON'un savunduğu tezin üstüne eğilmek durumunda olduğum iki sonucu daha var.

 

76.          İlk olarak, eğer CDL’in yorumu kabul edilirse Alt-Sözleşmenin 2.1.7 den 2.1.9 kadar olan maddeleri işlevsiz hale gelecektir.  Bu gerçekten temeli olan bir iddia ve sözleşme sonrası ortaya çıkabilir.  Ben de görebiliyorum, Londra'nın göbeğinde yapılacak kanal kazılarında, her cins değişik engel yeraltında karşınıza çıkabilir.  Eğer bu engellerin yıkımı/nakliyesi sözleşmeden çıkartılmışsa, bu durumda önemli bir riskin alt-yükleniciye empoze edilmediği ortaya çıkar. Fakat, bu sonuç alt-sözleşmenin direk şartlarından birinin sonucudur.  Bu maddeler alt-yüklenicinin işlerini zorlayan başka bir yeraltı koşulu durumunda pekala geçerli olabilir. Örneğin, Mr.McCall(Avukat, CDL) sert kil, boşluklu zemin ve su seviyesi gibi gerçekçi örnekler verdi.   Ayrıca,  Madde 2.1.7 sadece zemin problemlerine değil sahanın şekli, özellikleri ve genel olarak Alt-Sözleşme İşlerinin cinsi ve zorluğuyla alakalıdır.          

 

77.          İkinci olarak,E.ON, CDL'in mahkemeden istediği Açıklamalarla ilgili bir dizi konuyu tartışmaya açtı. Bunlar arasında en başta, CDL'in herhangi bir İş Artışı talep etme “hakkının” olmadığının onaylanması idi (anlaşmaya varılmış konular listesinde olan bir konu).  E.ON'un bu konuda haklı olduğunu düşünmeme ve “hakkı” ifadesinin sadece bir kısaltma olduğunu düşünsem de, Mr. McCall beni CDL'in gerçekte Madde 2.19'a göre böyle bir hakkı olduğuna ikna etmeye çalıştı. Onun görüşünü kabul etmiyorum.   Madde 2.19 şöyle dememektedir: Yüklenici, makulce iş artışı talimatı vermesini gerektiren bir durum karşısında bu kararı vermelidir ve alt-yüklenicinin de bu talimatı almayı beklemek “hakkıdır”.  İş artışları ile ilgili Alt-Sözleşme şartlarına göre (HT:altta parantez içinde İngilizce orijinal verilen) iş artışı, ya Yüklenicinin iş artışı talimatından ya da Alt-Sözleşme şartlarında belirtilen durumlarda bir dizi iş artışı gibi kabul edilebilecek ya da gerektiren husus veya talimatlardan kaynaklanmalıdır. (For the purposes of time for completion and loss and expense respectively, Clauses 2.19.1 and 4.20.1 defined Relevant Events as including “Variations” and“any other matters or directions which under these Conditions are to be treated as, or as requiring, a Variation.) Eğer CDL iş kapsamında olmayan işleri yapması için talimat alırsa, bu iş artışıdır. İş artışı talimatı vermek veya vermemek tamamen Yükleniciye aittir. Eğer Yüklenici bu kararı vermeden Alt-Yüklenici kendi işlerine devam edemiyorsa bu onun başka bir “hak” hatta tazminat kazanmasına yol açabilir. Sözleşme lisanında olmasa da günlük dilde bu “hak” iş artışı yapılması için talimat alma hakkıdır diyebiliriz.       

 

78.          Buna göre CDL'in hak kazanacağı Açıklamalar Alt-Sözleşme dışı bir işin kapsama eklenmesi için CDL'ye verilen bir iş artışı talimatı gibi yazılmalıdır.   Aşağıda bu konuya döneceğim.

 

79.          Bu genel değerlendirme dışında, E.ON talep edilen Açıklamalardaki ifadelerin hassasiyeti üstüne bir dizi tartışma başlattı.  Bunlar sadece detayların irdelenmesi için değil ama, E.ON'un düşüncesine göre, CDL’in tezlerinin hatalı olduğunu ispat etmek için öne sürülen fikirlerdi.  Yukarıda kaydettiğim gibi, birinci grup Açıklamalar CDL'in benim üstünde durduğum beş durum veya husus'tan bir veya daha fazlasıyla karşılaşması durumunda iş artışı talimatı alma hakkı diye daha önce adlandırdığım durumun ifade edilişi olmalıdır.

 

80.          Birinci husus, özetle, elle kazıya müsaade etmeyen zemin koşulları:

 

(i)             E.ON, paragraf 80 de “zemin koşulları” teriminin kullanılmasına karşı çıkmaktadır çünkü Numaralı Doküman 7'de teklif evrakları ile ilgili bölümde bu terim kullanılmamıştır.(CDL istisna maddesinde sadece elle kazı demiş.)  Bu konuya verdikleri önemin sebebini anlamış değilim.  Elle kazı doğal olarak zeminde meydana gelir.  CDL’in tezi elle kazı fiyatlara dahil olmadığı için (analiz veya keşif cetvelinde) eğer elle kazı yapmamız istenirse bu bir iş artışı gerektirir şeklindedir.  Bu durum ancak makinalı kazıya müsaade etmeyen zemin koşulları ile karşı karşıya gelinirse ortaya çıkar.

 

(ii)           E.ON keşif cetveline ve bazı somut belgelere atıfta bulunarak, gerçekten, keşif cetvelinde elle kazının analiz veya birim fiyatlarda kullanılmadığını gösterdi ama bu bilgi durumda bir ilerleme yaratmadı.     

 

(iii)         E.ON ek olarak şunları iddia etti:

 

(a)            Açıklamada belirsizlikler vardır: hangi zemin koşuluna atıfta bulunulduğu belli değildir. ; buna borular ve sanat yapılarının etrafındaki toprak işleri dahil midir (eğer elle kazı gerekirse); ve vakum kazısı makina ve ekipmana dahil midir; and

(b)           Eğer anahat ve sanat yapılarının etrafında elle kazı kapsam dışı kaldıysa bu merkezi Londra gibi yoğun bir bölgede önemli sonuçlar doğurur. 

 

(iv)         Yukarıdaki savunulan görüşlerden çıkan sonuç tarafların yaptığı anlaşma şaşırtıcı veya anlaşılması çok zor olabilir ama gene de CDL'in ısrarla anlatmaya devam ettiği gibi bazı işler Alt-Yüklenici İşlerine şöyle ya da böyle dahil edilmemiş ve sözleşme evraklarına göre İşlerin kapsamının tarafların kabul ettiği tarifine göre kapsam dışı kalmıştır.

 

(v)           İşin yapılmasıyla ilgili bir husus olarak, toprak işleri makinalı mı yoksa elle mi yapılacak konusu en başta CDL'i alakadar eder. Taraflar arasında elle kazı gerekli mi tartışması olabilir.   Fakat bunlar yapım tekniği ile ilgili konular ve bu tartışmanın varlığı işlerin kapsam dışı tutulması veya zıt durumu etkilemez.

 

81.          İkinci konu E.ON'un tasarladığı boru güzergahıyla çakışan mevcut boru ve sanat yapılarının varlığı ve bunların (HT:işleten idareler tarafından) yerlerinden taşınmamış olması.  E.ON, CDL'nin kesin proje üstünde bir sorumluluğu olmadığı kabul etmektedir. Bir çakışma durumunda E.ON'un ya bu şebekelerin sahiplerinin kendi hatlarını taşımalarını sağlayarak CDL'in önünü açması ya da projeyi değiştirerek CDL'e bir iş artışı talimatı vermesi gerekir.  E.ON açılış konuşmasında şunu dile getirdi: “CDL'in istediği Açıklamadan anladığımıza göre CDL bir çakışma durumunu, üstlenmek zorunda olduğu boru hattının taşınması işine ait talimatı almak değil tam tersine bir iş artışı vesilesi olarak görmektedir”.  E.ON’un ortada taşıma talimatı durumu olduğunu kabul etmesi ve benim CDL'in iş artışına “hakkı” konusunda söylediklerimin ışığında bu tartışma çay fincanında koparılan bir fırtınadır.  Eğer böyle bir talimat verilirse, bu durum herkesin kabul ettiği üzere bir iş artışı durumudur ve ihtiyaç olan Açıklama da bu iş artışı talimatından fazla bir şey değildir..

 

82.          Üçüncü konu, kanal içinde rast gelinen engellerin CDL'in Alt-Sözleşme İşinin devam etmesi için (kaya dahil) yıkılması ve atılmasıdır. 

 

(i)             Gerçi bu konunun daha önce üstünde durmuştum, eksiksiz bir inceleme amacıyla, E.ON’un bu konuda yaptığı talepleri tekrarlıyacağım: E.ON, CDL'in açılan hendeklerde engellerin kırılıp çıkarılması için bir fon ayırdığını teyit etmesini rica etti; bu rica CDL'in böyle bir fon ayırdığına E.ON’un belki kısmen inandığını gösteriyordu; ve CDL’in yanıtı bu inancın yanlış olduğunu göstermiyordu.  Bu “teyit” için yapılan rica aynı zamanda, ve bu durumda büyük olasılıkla, E.ON'un CDL'i zorlayarak doğru olmadığına inandığı bir hususu teyit etmesini sağlamaktı.  CDL’in karşılığı E.ON'un almayı beklediği yanıtın tam tersiydi.  Herhalde, E.ON tarafından bu yanıtın tek taraflı değerlendirilmesi sonucu sadece kaya kırımı ve atılması iş kalemi kapsam dışı bırakılmış ve 9 sayılı Numaralı Doküman'a kaya kırımının kapsama dahil olmadığı kaydedilmiştir.

 

(ii)           E.ON devam ederek Açıklamada kullanılan ifadelerde belirsizlik olduğunu şöyle ki “engellerin” hendekte rast gelinen diğer malzemeden nasıl ayırt edileceğini ve “kayanın” tarifinin nasıl verildiğini bilmediklerini;  kapsam dışı olduğu iddia edilen işlerdeki belirsizlik ve tutarsızlık olması (E.ON bu konuya daha fazla açıklık getirmedi).  Bu tezler beni bu konularda Açıklama yapmamak için (HT: CDL'in talep ettiği yönde) ikna edemedi.

 

83.          Dördüncü husus “yumuşak bölgeler”.  E.ON “engeller” konusunun benzeri tezleri bu konuda da ileri sürüyor; fakat, aynı zamanda, yapılan kazılarda yumuşak bölgeye rastlanmadığını ve bu konuda kendilerine herhangi bir hak talebi de gelmediğini dolayısıyla bu hususta bir Açıklama yapılmasına gerek olmadığını savunmaktadır.  Kabul ediyorum Mahkeme gereksiz Açıklamalar yapmamalıdır.  Benim düşüncem bu Açıklamanın CDL’in beklediği diğer Açıklamalara uyumlu olması ve gereksiz olmadığı.

 

84.          Beşinci husus temiz ve engelsiz bir çalışma koridorunun varlığı ve bu terimin anlamıyla alakalı konular.  Yukarıda verdiğim karar doğrultusunda bu konuya daha fazla mesai ayırmayacağım.

 

Düzeltme

85.          Yukarıda belirtildiği gibi, CDL’in kontratın düzeltilmesi için alternatif bir talebi vardı.  Bu talebin kurgusu hatalı idi.  Duruşma sırasında, Mr.McCall QC tek taraflı hata (HT : unilateral mistake) üstüne kurulu bir başka alternatif talep oluşturacağını söylemişti ama bu dilekçe bize hiç gelmedi.   Kontratın düzeltilmesinin anlamı beş husustan kaynaklanan riskleri direk olarak CDL'e yükleyen 2.1.7- 2.1.9 maddeleri içine bazı ifadeler katarak bu sonucunun kaldırılması ve aynı zamanda talep edilen Açıklamaların da hak edilmesi idi.

 

86.          Sorunlu konuların ortak listesinde yer alan bazı problemler:

 

(i)             2.1.7 maddesine bazı sözcüklerin katılmasıyla, Alt-Sözleşme şartlarında Dava Gerekçeleri dokümanında (Particulars of Claim) anlatıldığı (aynı zamanda yukarıda Paragraf 7 de Açıklamaların CDL tarafından istendiği şekilde tam metni verilmektedir.) gibi kalifikasyon işlemi yapılması tarafların ortak iradesi sonucu mudur?(HT:İngilizce hukuk lisanında kalifikasyon / qualification nedir: sahip olduğu etkiyi veya uygulanma şeklini sınırlamak için bir ifadeye eklediğiniz bilgiler)

(ii)           Dava Gerekçeleri dokümanında listelenen kalifikasyonlar, tarafların irade birliği sonucu mu doğmuştur?

(iii)         Bu irade birliği Alt-Sözleşmenin imzalanmasına kadar ve (hemen) sonrasında devam etmiş midir?

(iv)         Alt-Sözleşme Şartları bir hata sonucu tarafların ortak iradesini yansıtmakta başarısız olmakta mıdır?

(v)           CDL’in önerdiği kalifikasyonlar ortak iradenin sağlanmasını sonucunu yaratmış mıdır? Eğer yanıt hayır ise ortak iradeyi yansıtmak için nasıl bir ifade eklemek gerekir?

 

87.          CDL’in Alt-Sözleşme yorumlanmasını talebini tercih ettiğim için Alt-Sözleşmenin düzeltilmesi (rectification. HT: mahkemeden istenen bu edim yerine taraflar arasında bu düzeltme işlemi yapılsaydı; yapılana sözleşme değişikliği demek daha uygun olurdu.), bu yüzden düzeltme talebine yoğunlaşmaya gerek görmedim.  Eğer bu konuyla uğraşsaydım CDL’in lehine bir hükme ulaşmayabilirdim.  Çok iyi anlıyorum; CDL'in bu alternatif dosyayı sunmasının nedeni Mr.Harris'in (E.ON) ihale sonrası açıklamalarından sonra hazırladığı tablolar ve İhale Sonrası Notları CDL’in kapsamında hangi iş kalemlerinin olmadığını iyi bildiği ve bu bilgileri Alt-Sözleşmeye eklemeye sanki niyetli oldukları etkisi yaratmaktadır. 

 

88.          Fakat, duruşmada delilleri dinledikten sonra, E.ON’un pozisyonunun gerçekte böyle olmadığını anlamaktan memnun kalmadım.  Mr.Harris’in bu konularda sunduğu deliller pek çok açıdan tatminkar olmayıp kabul edilmesi zordu.  Onun yöneldiği tartışma (kelimenin tam anlamıyla) İhaleye Davet dokümanında hiçbir iş kaleminin kapsamdan hariç tutulmasına izin verilmediği tezi idi: yüklenici isterse gereksiz olduğunu düşündüğü iş kalemini riskini üstlenerek kapsam dışı tutabilirdi.  Elle kazının kapsam dışı tutulmasının,sahanın ve işin özelliği gözönüne alınınca, garipsenmesi normalken kendisi bunun CDL'in bileceği bir iş olduğunu düşünüyordu.  Halbuki, başka durumlarda CDL'in bazı işleri kapsam dışı bırakmasını kabul ediyordu.  Bununla birlikte, bu yorumun ardından, tablolarında kullandığı “hariç” terimini sadece iş kalemi fiyatlanmamış anlamında kullandığını iddia ediyordu.  İhale Sonrası Notlarında “Clancy özellikle hariç tuttu ibaresini” basit bir hata olarak nitelendiriyordu.  Mr.McCall QC beni bu değerlendirmenin inanılmaz olduğuna hükmetmemi ve aslında CDL'in düşüncelerini gerçekten iyi bilen Mr.Harris’in bunları örtbas etme çabası olarak saymamı talep etti.

 

89.          Bununla birlikte Mr.Harris etkileyici bir şekilde, bu kontratın aynı zamanda “tüm risk kontratı” olduğunu ve CDL “in zeminin sahibi olarak zemin koşullarından mesul olduğunu söyledi.”.  Satınalma grubuna (Alt-Sözleşmenin hazırlanmasından sorumlu olan) alt-yüklenicinin kontratta tüm riskleri üstlenmesini net olarak istediğini söyledi.  Mr.McCall QC, bunun üzerine Mr.Harris'e yönelttiği soruda, CDL'in bazı iş kalemlerini kapsam harici tutmak istediği bilinirken, o, Mr.Harris, anlamış olmalıydı ki CDL işin kapsamı ile ilgili çok yanlış fikirlerin etkisi altında çabalıyordu.  Onun cevapları:

 

(i)             Hayır. Onlara herşeyi çok açık şekilde anlattık. … İşin tamamını yerine getirmek zorundalar, onları işin kapsamına ve şartnameyi incelemeye yönelttik.  Eğer işin ne olduğunu anlayamadılarsa, yapabileceğimiz pek bir şey yoktu.”

 

(ii)           Daha sonra: “ Bize teslim edecekleri evraklar konusunda bir tereddütleri vardı. Teklif evraklarını bizim istediğimiz şekilde doldurmadılar.  Aldığımız yanıtlar bazen istediklerimiz ile örtüşmedi.  Temelde, bu benim çok önem vereceğim bir konu değildi çünkü satınalma grubuna tüm risk kontratı hazırlaması talimatı verilmişti.”

 

90.          Genel olarak şunu anladım ki Mr.Harris, CDL'in bazı iş kalemlerini hariç tutarak teklif vermeye ve kontrat yapmaya niyetli olduğunu bilmektedir.  Bununla birlikte, kendisi içtenlikle Alt-Sözleşmenin tüm riski CDL'e yüklediğini ve bu sözleşmenin bu sonucu sağlayacağına inanmaktadır.  Bu gözleme dayanarak, çıkardığım sonuç taraflar arasında İşin Kapsamının tarifi hakkında fikir birliği olmasına rağmen risk dağılımı konusunda bu anlaşma oluşmamıştı. Fakat bu yüksek seviye kontrat analizini Mr.Harris'e atfetmek doğru olmaz. Mr.Smith ve Mr.Price'ın E.ON adına sunduğu delillerin dahi değiştiremediği genel kanım; E.ON, kontrat izin versin veya vermesin CDL'e mümkün olduğu kadar çok risk yüklemeyi ümit ediyordu. İşin kapsamı ve riskin dağılımı hakkında böyle bir irade birliği olamaz. 

 

Açıklamalar

91.          Yukarıda ulaştığım sonuçlara dayanarak 1 nolu Açıklama'yı değiştirilmiş haliyle onaylıyorum.  Açıklama şu şekilde yazılacaktır: CDL eğer taahhüdünü yerine getirirken zeminde (a)dan (d)ye kadar 5 husustan birine rast gelirse bu ilave işi yapmak üzere İş Artışı talimatı almaya hakkı vardır veya eğer CDL'e bu işi yapması için talimat verilirse bu bir İş Artışı olarak kabul edilmelidir.   Yukarıda açıkladığım sebeplerle, temiz ve engelsiz bir koridor adına daha geniş bir açıklama yapmanın doğru ve gerekli olduğuna dair görüşleri ikna edici bulmadım.

 

92.          Alt-Sözleşmenin düzeltilmesini öngören Açıklamayı gereksiz olduğu için onaylamıyorum.

 

93.          3 nolu Açıklama'ya, Mr McCall QC, eğer 4 nolu Açıklama onaylanırsa , gerek olmayacağını belirtti. Başka bir yorumum yoktur.

 

94.          4 nolu Açıklama onaylanacaktır.  Bu Açıklamanın onaylanması sonucu CDL "alakalı olaylarla" ilgili hak talebi yapmaktan, bu cins herhangi bir talebi olup olmadığı hakkında bir açıklama yapmamakla birlikte, men edilmemektedir.

 

95.          Geri kalan Açıklamalar'ın bu duruşmada gereksiz olduğuna karar verilmiştir.

 

96.          Taraflar, bu duruşmada tartışıldığı gibi, açıklamaları, bu kararların ışığı altında son haline getirecektirler.

 

97.          İlave etmek isterim ki taraflar tavsiyemiz üzere bu dava için bir sorunlu konular listesi hazırladılar.  Bu liste Dava Gerekçelerinde talep edilen Açıklamalarla örtüşüyordu.  Ben bu her zaman listeyi her zaman dikkate aldım ve eğer taraflar bilmediğim bir değişiklik yapmadılarsa,açıklamalarla ilgili tüm konuların benim kararlarımla cevaplandığını düşünüyorum.

   

 






Doçent Dr. Hüsnü Tözeren (ODTÜ İnşaat 1973; MS, PhD Columbia University, New York 1978) akademik kariyerinin (bakınız: Researchgate ) uzun yıllar yurtiçi ve yurtdışında (Rusya, Orta Doğu ve Balkanlar) çeşitli ağır müteahhitlik projelerinde; bakınız: Gazinjstroy, Moscow ) yer almış; bilimsel, mesleki ve güncel çok sayıda makale yayınlamıştır. Bu sitede yayınlanan makalelerin tüm hakları yazarlarına aittir. Bu ibare eklenmek şartıyla, makalelerden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir.