Genel
Bacal Construction'ın yükleminde 1960'lı yıllarda yapılan fast-track konut blokları inşaatı Northampton
kent merkezinin yenilenmesi yönünde yapılan atılımın bir parçasıdır. Yatırımlar bu amaç için Belediye
tarafından kurulan NDC (Northampton Geliştirme Şirketi) tarafından yönetilmekteydi. Bacal'ın yükleminde
yapılan altı adet konut bloğu NDC (Northampton Geliştirme Şirketi) tarafından teklife davetle ihaleye çıkmış
ve NDC tarafından hazırlatılmış sondaj logları dahil teklif evrakları teklifçilere dağıtılmıştı. NDC, teklifçilerden
14 aylık kısa inşaat süresi dolayısıyla bu sondaj bulguları bazında temellerin kesin projelerini hazırlayarak
teklifleriyle birlikte değerlendirilip onaylanması için sunmalarını istedi. Ayrıca, teklifçilerin ısrarlı
sorularını NDC temel tasarımında, sondajdan alınan örneklerin zemini hassasiyetle yansıttığının
varsayılması gerektiği şeklinde yazıyla yanıtladı. İhaleyi
kazanan Bacal geniş inşaat sahasında başladığı hafriyat sırasında bazı bloklarda temel yapımına uygun
olmayan yumuşak törf tabakasıyla karşılaştı. Bacal extra zarar/masraf ve süre uzatımı isteyerek hak
talebinde bulundu. Kontratta işverenin zemin etüdünden sorumlu olmadığı şeklinde işvereni koruyan
bir madde vardı. Buna rağmen, uyuşmazlığın taşındığı
mahkeme zemin etüdünün doğruluğu ve güvenirliğinin NDC'nin bu konuda talimatları ve onaylanarak
sözleşme evrağı haline gelen temele ait kesin projelerin en önemli dayanağı olması dolayısıyla bir örtülü (implied)
kontrat maddesi veya garantisi haline geldiğini ve etütteki hatalardan NDC'nin sorumlu olduğuna hükmetti.
Hakim tarafından sözleşmenin yorumlanması sırasında sözleşmeye dahil olduğuna hükmedilen bu son
derece belirleyici örtülü madde (veya garanti) olmasaydı Bacal'ın ortak hukukta pozisyonu ne
olurdu? Bu soru daha basitleşmiş olarak İngiliz ortak hukukunda, işverenin yükleniciye verdiği bilginin
doğruluğunu garanti etmek gibi bir görevi olup olmadığı sorusuna dayanıyor. Bu soruya ise "Hudson'ın
İnşaat ve Mühendislik Sözleşmeleri" başlıklı meşhur kitapta verilen yanıt şöyledir [1]:
“Bir işveren veya kendi danışmanı temin ettiği tasarımın
yapılabilirliği hakkında herhangi bir garanti vermeyeceği gibi bir mal sahibinin veya mimar/mühendisinin
sahada veya yeraltında karşılaşılabilecek fiziksel durum hakkında herhangi bir açık garanti de vermesi de son
derece nadirdir."
İngiliz ortak hukukunda meşhur “Halbury İngiliz Yasaları (2008) [2]” kitabına göre idarenin yükleniciye saha veya zeminle ilgili hiçbir bilgi ve proje vermek gibi bir vazifesi yoktur. İdare, sahanın yapılacak inşaat için gerekli şartları sağladığını garanti etmez. İdare verdiği projenin yapılabilir olduğunu da garanti etmez. Yüklenici inşaat işini bilen ve inşaatı kendi imkanlarıyla bitirip iş sahibine teslim etme sorumluluğu taşıyan taraftır. Fakat, inşaat sahibinin çeşitli nedenlerle doğruluğunu garanti etmeden saha ve zemin durumunu açıklayıcı bilgiler vermesi de mümkündür. Yüklenici bu bilgileri sağlamak, yorumlamak, doğruluğundan emin olduktan sonra teklif hazırlamak ve projede kullanmakla yükümlüdür.
Ortak hukuk ve inşaat sektöründe geleneksel İngiliz anlayışı 1913 yılında görülen Heilbut, Symons & Co v
Buckleton [1913] AC 30 davası hükmünde berrakça yansıtılmaktadır. Lordlar Kamarası tarafından yanlış beyan
ve sözleşme şartları hakkında görülen bu davada hileli olmayan (masum veya ihmalkar) bir yanlış beyanın tazminat
hakkı yaratmadığına karar verildi. Kararı kısaca özetlersek; hileli beyan olmadığı ispat edilebilen, herhangi bir
bilgi sözleşmede işveren tarafından doğruluğu garanti edilmeden verilebilirdi.
Bu hüküm, İngiliz hukukunda ihmalkar yanlış beyan için tazminat hakkının getirildiği Hadley Byrne v Heller (1964)'den
önce yürürlükte olan ve bugün yanlış olduğu kabul edilen iptal olmuş bir yasadır.
1964 yılında onaylanan Hadley Byrne (Hadley Byrne v Heller (1964)) davasında sözleşmede tarafların
sundukları ürün/hizmet hakkında bilgi verirken karşı tarafa olan özen borçlarının belirlenmesinden ve 1967
yılında yürürlüğe giren “Misrepresentation Act 1967 - Yanlış Beyan Yasası 1967 (kısaca MA 1967)” yasasından
beri ortak hukuk pozisyonu tamamen değişmiştir. Bugün yanlış beyandan kaynaklanan uyuşmazlıklarda tarafların
haklarını arayabileceği üç yasal yol vardır:
- Yanal Garantinin (collateral warranty) ihlali için bakınız Howard v Ogden (1977); Yanal garantiler (collateral warranty), aşağıdaki durumlarda kurulur: satıcı, sunduğu ürün/hizmetin belirli niteliklere sahip olduğunu alıcıya garanti eder. Yanal bir garantinin var olması için 1) ürün/hizmet ile ilgili bir açıklama yapılması gerekir. Alıcı bu ürün/hizmeti almalı ve 2) beyan, alıcının ürünü/hizmeti satın alma kararında rol oynamalıdır. Satın aldıktan sonra alıcı, verilen beyanın yanlış olduğunu düşünürse ürün/hizmet için verilen garantinin ihlali için başvurabilir.
- MA 1967 yasası md.2(1) hileli ve ihmalkar yanlış beyanları aynı kefeye koymakta; ayrıca, masum yanlış beyanın ispatını zorlaştırmaktadır. Eğer alıcı satıştan maddi zarar gördüğünü ispat edebilirse; satıcı , yanlış beyanın masum olduğunu ispat etmekle yükümlü olmakta; edemediği takdirde, beyanın hileli veya ihmalkar yapıldığına bakılmaksızın görevini ihlal etmiş sayılmaktadır.
- Hadley Byrne yasasına göre tarafların özen borcunun ihlali : Bu ilişki meslek erbabı ve müşterisi ya
da satıcı ile tüketici arasında kurulur. Hizmet satın alan, satın aldığı hizmet veya mal için diğer tarafın
üstün bilgisine yaslanan taraftır. Satış anlaşmasında, satıcı alıcıya üstün pozisyonunu kullanarak masum
olmayan yanlış bilgilere dayanan bilgiler verirse ve alıcı da bu bilgilere inanarak satış anlaşmasını kabul
ederse ortaya “Bryne” durumu çıkar ve sonuçta kusurlu malzeme/hizmet satınalmasında özen borcu ihlal edilmiş
olur.
İnşaat sektöründe ne ilk ne de sonuncu şık rastlanan durumlardır. Fakat , Yanlış Beyan Yasası 1967,
geleneksel ortak hukuk prensibini önemli ölçüde etkilemiş ve değiştirmiştir. Örneğin : Morrison – Knudsen
International Company & Anor v. Commonwealth of Australia (1972) 46 ALJR 265 High Court of Australia – 20 March 1972
: Davacı, İdarenin Tullamarine kentinde inşa edilmekte olan pistlerde toprak cinsi ve içeriği hakkında
temel bilgilerinin toplanması ve kendisine verilmesi sırasında görevinde ihmalkarlık yaptığını iddia etti. Bu
iddiaya göre verilen bilgiler yanlış, kalitesiz ve yanıltıcıdır. Australia kendini sözleşmedeki Fidic Kırmızı
Kitap 4.10 maddesi veya benzeri bir hükme sığınarak savundu:
“İşveren, belirli baz tarihten önce,
inşaat sahasına ait hidrolojik ve yeraltı zemin koşullarını gösteren ve işveren tarafından veya onun adına
yapılmış araştırmalara ait tüm bilgiyi yükleniciye verir. Yüklenici bu bilginin değerlendirilmesi ve doğrulanması
ile sorumludur.”
Hakim Gibbs'e göre bu madde işvereni koruyamaz çünkü “sadece müteahhitin zemin
bilgilerini
analiz eder ve değerlendirirken ulaştığı sonuçlar üstünde İdarenin bir sorumluluğu olmadığını beyan eder,
bilginin kalitesi hakkında bir istisna maddesi değildir.“ Eğer İdare bilginin doğruluğu ve kalitesinden
sorumlu olmak istemezse sözleşmede bunu açıkça beyan etmeliydi.” İşveren bunu kendisine yarayan istisna
maddeleri halinde açık ve net olarak yazmalıydı ; “eğer yarışmacılara saha koşulları hakkında bilgi dağıtmak
isterse ihale evrakları içinde sadece yarışmacıların bu bilgiyi kullanmalarından değil bilginin kalitesinden
ve güvenirliğinden de sorumluluk kabul etmediğini belirtmelidir.”
Ortak hukuk adına istisnai bir durum ise İşverenin verdiği bilgilerin doğruluğunu kendi garanti etmesidir.(Örneğin
fast-track kontratlarda.) Bacal Construction (Midlands) vs The Northampton Development Corporation (1975)
bu durumun güzel bir örneğidir. Bu davada duruşma yargıcının adım adım gösterdiği şekilde
(Bakınız: Cyrill Chern, sa.118 [3]), bir yükleniciye bilgi verildiğinde ve sözleşme belgeleri de bu bilgiye dolaylı
olarak güvenebileceğini gösteriyorsa, sözleşmede bilgilerin doğruluğunun teyit edildiği örtülü bir şart
veya garanti maddesinden söz edilebilir. Bilgilerin yanlış olduğu ortaya çıkarsa, Yüklenici tazminat talebinde
bulunabilir. Bu uyuşmazlıkta Yüklenici, işverenin talimatı ile fakat, açık bir sözleşme şartı olmasa da çeşitli
sözleşme şartlarının yorumlanması ile anlaşılmaktadır ki sağlanan bilgilere güvenerek temellerin tasarımına ve
inşaatına yönlendirilmiştir. Temyiz Mahkemesi davacı Bacal'ın böyle bir tazminat talebini desteklemektedir.
Sonuç olarak, ortak hukukta, işverenin, proje veya herhangi bir bilgi verme
ve eğer vermeyi seçerse doğruluğunu garanti etme vazifesi yoktur şeklinde ifadeler 1964 den beri geçersizdir.
Sözleşme ve İnşaat Projesi
Bacal Construction (Midlands) Ltd v Northampton Development Corporation [1978] 8 BLR 88 (EWCA), davası
altı adet konut bloğu inşaatının destek binaları ile birlikte Northampton Geliştirme Şirketi tarafından ihale
edilmesi ve yapımı ile ilgilidir. İnşaat süresi sadece 65 hafta olan bu çok kısa kontrat fast-track inşaata uygun
olarak tasarlanmıştı. Normal olarak ortak hukukta İşverenin zemin etüdü verme mecburiyeti yokken ve verse bile
tahminden öteye gitmeyen bu bilgilerin yüklenici tarafından doğrulanıp, yorumlanması ve güvenerek teklifine baz
edilmesi beklenirken İşveren sondaj çalışmaları yaptırmış ve teklifçilerden bu bilgileri kullanarak bazı uygulama
projelerin yanısıra konut bloklarının temel uygulama projelerinin de hazırlanmasını, teklifle
birlikte sunulmasını istedi. Ayrıca, ihaleden önce İşveren yetkilileri Teklifçilerin ısrarlı sorularını
yazılı olarak yanıtlayarak sondaj bulgularının zemini doğru yansıttığı ve temel tasarımında kullanılabileceği
söylendi. Sondaj loglarında yeraltında törf bölgelerinin varlığına dair herhangi bir bilgi bulunmuyordu.
Sondaj loglarına göre zemin kil ve kum tabakalarından oluşuyordu halbuki hafriyat sırasında geniş
arazide bazı bloklarda temel yapımına uygun olmayan yumuşak törf tabakası ortaya çıktı.
(Sondaj bilgileri doğru olsaydı tasarımın başarılı olacağı belirtilmelidir). Çalışmayı durduran Bacal
proje değişikliği ve zarar/süre için hak talebinde bulundu.
Bu noktada, artık ortak hukuk geleneksel hükmünün
uygulanamayacağı, İdarenin zemin bilgilerinin sorumluluğunu üstüne aldığı ve sözleşmenin imzalanması ile temel
projelerini de onayladığı ve inşaatın önünü fast-track için açtığı görülüyor. Yani zemin bilgilerinin ve
projenin arkasında idarenin garantisi olduğu ortadadır.
Fakat NDC sözleşmedeki istisna maddesini öne sürerek zemin raporlarının bilgi için verildiğini ve bu bilginin
kullanılmasını garanti etmediğini iddia etti.
Analiz
İki karışık konu var: (1) Zemin etüdünün bu özel uyuşmazlıkta örtülü şart veya garanti olarak
Sözleşmeye dahil olması, (2) İstisna maddesinin geçerliliği:
- İnşaatın başlamasıyla zeminde yumuşak bölgelerin olduğu ve projenin revize edilmesi gereksinimi ortaya çıktı.
Bacal İdarenin garanti ettiği zemin verilerinin hatalı olduğu gerekçesiyle tazminat ve süre uzatımı talebinde bulundu.
İdare bu talebi öyle bir garantisi olmadığı iddiasıyla geri çevirdi. Soru "yüklenici açık şartlar (sözleşme) ve/veya
örtülü şartlar dolayısıyla maruz kaldığı extra masraf ve süre yüzünden tazminat hakkı kazanacak mı?" idi.
Sözleşmede bu durumda uygulacak açık şartların olmadığı Hakimin uzun analizi sonucu anlaşılıyor. Ortak hukukta
işverenin normal pozisyonu “Düşünceme göre verdiğim bilgiler doğrudur – ama yüklenicinin bunu sağlaması gerekir”
iken bu davada onun pozisyonu “Yüklenici zemin bilgilerini sözleşme kapsamı işlerde doğruluğuna güvenerek kullanmalıdır”
idi. İkinci durumda zemin bilgileri doğruluğunun İdare tarafından garanti edilmiş olduğu kabul edilmelidir.
Normalde, ihale davetinin bir kısmını oluşturan belgelerin doğruluğu veya hatta işlerin tasarlandığı şekilde
inşa edilmesinin fizibilitesi konusunda işveren tarafından açık bir garanti yoktur. Bununla birlikte, davanın
gerçekleri, bir işverenin işleri belirli bir hipoteze göre tasarlama talimatının, bu tür bir hipotezin gerçek
zemin koşullarıyla uyumlu olduğuna dair bir garanti teşkil ettiğini gösterebilir (bakınız: Peter Marsh, sa.26 [4]).
İhaleye davet yazısında veya eklerinde idarenin sağladığı zemin bilgilerinin yer alması bunların doğruluğunun işveren
tarafından garanti edildiğini göstermez. Fakat, İşverenin teklifçilere temel tasarımını kesin proje olarak
bu bilgilere yaslanarak hazırlama talimatı verdikten sonra sözleşmenin imzalanmasıyla temel tasarımını
sözleşme projesi olarak kabul etmesi => ve bunu böylece bir sözleşme evrağı haline getirmesi => zemin bilgilerinin
tasarımın apaçık en önemli dayanağı olarak aralarında çok kuvvetli bir bağ (ilişkilendirme) olduğu bu durum, =>
sözleşmede zemin bilgileri sahadaki durumu aynen yansıtmaktadır şeklinde işveren tarafından ima edilmiş,
örtülü bir garantinin
olduğunu gösterir. Sözleşmede öngörülemeyen zemin koşullarına ilişkin açıklama olmayan durumlarda, yine de diğer
sözleşme belgeleri, İdarenin yaptırdığı zemin etüdünün gerçek zemin koşullarını doğru yansıttığı garantisinin
İdare tarafından verildiğini gösterirse bu garanti sözleşmenin ima edilmiş bir şartı olur (Bakınız : [3] sa.118).
Bu davada da sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra ön-zemin etüdünün (bu davada işverenin temin ettiği sondaj
loglarının) yüklenici tarafından doğrulanıp gerekirse geliştirilmesi ve ancak sonra temel uygulama
projesinde kullanılması gerekirken fast track inşaat yüzünden temel kesin ve uygulama projelerinin,
işverenin hazırlattığı sondaj verileri kullanılarak, sözleşmeden sonra hemen uygulanmak üzere hazırlandığı,
teklifle birlikle sunulup sözleşmenin imzalanması ile sözleşme evrağı haline geldiği görülüyor. Böyle bir sözleşme
maddesi ancak zemin etüdünü İdarenin tasdik etmesi ile mümkün olabilir.
Mahkeme, Bacal'ın böylesine geniş bir komplekste zemin şartlarını tamamen bilmeden tasarım yapmanın mümkün
olmadığı iddiasını yerinde bularak onlara tazminat hakkı kazandıran yukarıda söz edilen hipotezin
bir örtülü şart veya garantinin var olduğuna
karar verdi. Bu kararın verilmesinde hızlandırılmış inşaatta İşverenin mecburen normalde üstlenmeyeceği
verileri garanti ederek yaptığı sondaj çalışmaları gibi görevleri yerine getirmesinin Mahkeme tarafından
makul, gerçekçi ve kaçınılmaz bulunması bence önemli rol oynamıştır. Fakat, daha önce belirtilen İşverenin
sahada zemin koşulları ile ilgili açıklama yapması ve teklifçilere verdiği talimat mektubunun etkili
olduğu bazı yazarlarca belirtilmiştir [4][6])
-
En önemli ikinci konu ise: sözleşmede İşveren'in zemin etüdünde yaptığı hatalara karşı kendisini koruyan bir istisna
(aşağıda verilene benzer - bir açık hüküm) maddesi var: "İşveren tarafından sağlanan tüm saha inceleme raporları
Yükleniciye sadece bilgi için verilmiştir."
O zaman işverenin hataların getirdiği yükümlükten kurtulması gerekmez mi? Elimizde birbiriyle çatışan iki
kuvvetli hüküm var gibi görünüyor: Mahkemenin onayladığı hipotez (örtülü hüküm) ve istisna maddesi.
Bu
konu çok yeni Clancy Docwra Ltd. v E.ON Energy Solutions Ltd (2017)
davasında bu sitede detaylı olarak incelenmiştir. Hakim Jefford'ın bu
davada kullandığı mantık kullanılırsa istisna maddesi telafi edilebilir çünkü temel projeleri kesin proje olarak
İşin Kapsamını tarif eden dokümanlardır, dolayısıyla => Zemin etüdü de İşin Kapsamını belirleyen maddelerden biridir
(bizim durumumuzda örtülü bir madde) => Yükleniciden istisna maddesi uygulayarak temel projesini
değiştirmesini istemek İşin Kapsamını değiştirir => İşin Kapsamı proje değişikliği ile tek taraflı olarak
değişemeyeceğine göre İşveren'in sondajlarda yaptığı hatalar yüzünden temel inşaatının aksaması onun
yükümlüğündedir. Fakat, işverenin hatalı bilgi verdiği durumlarda dahi Ortak Hukuk öğretisi Keating'in
"İnşaat Kontratlarında" belirttiği gibi "The contractor in such a case cannot rely on his ignorance of such matters
as defects in the soil, nor on any implied warranty by the employer, that the bills of quantities, plans and
specification are accurate." ve aldığı bilgileri işveren garanti etse dahi doğrulamalıydı. Bence burada modern inşaat
usullerinde olmayan bir yanlış anlama var. Tekliften önce yükleniciden beklenen, saha keşfi yaparak şartlar elverdiği
ölçüde bu sağlamayı yapmaktır. Fakat, saha keşfi sondaj loglarında yanlışları ortaya çıkaramaz. Bu amaç için sözleşmeden
sonra ve inşaattan önce nihai zemin etüdü ve jeoteknik rapor yapılmalıdır. Peki bunlar öncelikle yapılabilir miydi?
Fast-Tract sözleşmede İşverenin hızlandırılmış iş programı süre açısından buna izin vermez. Dolayısıyla
istisna maddesinin bu konuda uygulanması mümkün değildir. Tabii, istisna maddesi
zemin etüdünün diğer unsurlarına, geçerli olduğu diğer jeoteknik, hidrolojik, saha, barınma ve hukuki konularda
uygulanmaya devam eder. Çünkü bu konularda işverenin sözleşme belgesi olarak - zemin etüdü ve temel projesi gibi -
sözleşmeye dahil ettiği istisna maddesi ile çelişen bir madde veya belge yoktur. Son not olarak belirtilmelidir ki
istisna maddeleri yükleniciye haklı veya haksız gözüksün çok önemlidir ve mahkemelerde geçerlidir. Dolayısıyla
sözleşmeden önce çok ciddi değerlendirilmeli ve sözleşmenin diğer maddeleriyle karşılaştırılmalıdır.
Açıktır ki İşveren Sözleşmeyi temelinden etkileyen bir yanlış beyanda bulunmuştur. İstisna maddelerinin
sınırlandırılması veya tamamen iptali bazı şartlar altında "Yanlış Beyan Yasası" ve refere ettiği "Haksız Sözleşme
Şartları Yasası" hükümleri kullanılarak mümkündür. Mevcut durumda kısaca yasaların Bacal'ın tarafında
rahatlıkla etkili olacağını söylemek yeterlidir. İlk olarak, İşverenin yanlış beyanın ihmalkarca
yapılmadığını ispat etme yükümlülüğü vardır. Eğer bunu yerine getirirse, Yanlış Beyan Yasasının 3(11)1
sayılı maddesindeki istisna maddesinin makul olma gerekliliği koşulunun sağlanması,
Haksız Sözleşme Şartları Yasası Kısım 1 md.(11)1 de tanımlandığı şekilde işverenin verdiği sondaj verilerinin
doğrulanması, temel projelerinin hazırlanması ve teklif çalışmaları için ayrılan sürenin hızlandırılmış inşaat
programı içinde Bacal'a temin edilememesi yüzünden mümkün değildir. Bacal'ın elinde sondaj verilerini sağlamak
için önemli bir süre ve diğer imkanlar olmalıdır. Dolayısıyla bu istisna maddesi uygulanamaz.
Yanlış Beyan Yasası 1967
3 Yanlış beyan durumunda yükümlülüğü ortadan kaldıran istisna
hükmünden kaçınma.
(1) Bir sözleşme, yükümlülüğü kaldıran veya kısıtlayan bir şart (HT: İstisna şartı) içeriyorsa—
- Sözleşmenin bir tarafının sözleşme onaylanmadan önce kendisi tarafından yapılmış herhangi bir yanlış beyan
nedeniyle tabi olabileceği herhangi bir sorumluluğa uygulanırsa; veya
-
bu tür bir yanlış beyan nedeniyle sözleşmenin diğer tarafı kullanabileceği herhangi bir çözüm yolunu kullanamıyorsa,
bu şart, eğer, Haksız Sözleşme Şartları Yasası 1977'nin 11(1) bölümünde makul olma gerekliliğini karşılamadığı
sürece hiçbir etkiye sahip olmayacaktır; Makul olma gerekliliğinin sağlandığını ispat görevi gerekliliğin
sağlandığını iddia edenlere aittir.
Haksız Sözleşme Şartları Yasası 1977
Açıklayıcı Maddeler
-
Kısım I (11) (1) Bir sözleşme hükmüyle ilgili olarak, bu Yasanın ve 1967 tarihli Yanlış Beyan Yasasının
3. bölümünün amaçları açısından makul olma şartı: Bu hükmün sözleşmeye dahil edilmesi için
sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut durum göz önünde bulundurularak, veya tarafların mevcut olduğunu
makul olarak düşünmeleri gereken durumda, adil ve makul olması gerektiğidir.
Karar
Bazı blokların altında kum/kil zemin sondaj kayıtlarının aksine törf bölgeleri keşfedilince temellerin ilave masraflarla yeniden
tasarlanması gerekti (bakınız Cyrill Chern [3] "beklenmedik zemin koşullarını belirleyen kontrat maddeleri"
başlıklı bölüm). Bacal bu durumda NDC'nin örtülü sözleşme maddesinin ihlal edilmiş olduğunu iddia ederek tazminat
talebinde bulundu. Mahkeme Bacal'ın bu iddiasını yerinde bulmuştu.
Karara itiraz eden NDC istisna maddesini de öne sürerek kararı temyiz etti. Temyiz Mahkemesi, Bacal'ın iddia ettiği gibi, ihlal nedeniyle onlara tazminat hakkı veren
bir örtülü şart veya garanti olduğunu kabul ederek tutumunu belirledi ve şunları söyledi:
"Bacal, önerdikleri gibi, sözleşmede böyle bir terim veya garantiyi ima etmek için güçlü nedenler olduğunu ileri
sürmüştür. İlk olarak, herhangi bir bina için temelleri tasarlamadan önce, zemin koşullarının doğasını bilmek
çok önemlidir. İkinci olarak, sözleşme burada söz konusu olduğu gibi yaygın bir yerleşim için yapıldıysa,
müteahhit, iş programı açısından ve malzeme gereksinimlerini tahmin edebilmek için, öngörülen her bloğun kendi
sınırları içindeki zemin koşullarını bilmelidir. Üçüncüsü, iş öngörülemeyen komplikasyonlar nedeniyle kesintiye
uğrar veya ertelenirse, yüklenicinin sözleşmesini zamanında tamamlaması olası değildir. Sözleşmenin 22. maddesi,
böyle bir durumda yüklenicinin tazminat ödemesini veya işverenin buna izin vermesini gerektirir. Aslında şirket,
Bacal'ın 65 ay içinde sözleşmeyi tamamlamaması nedeniyle hak iddia ettikleri nakdi tazminat yoluyla çok önemli bir
meblağı alıkoymuştur. Sözleşmenin 23. maddesi, belirli durumlarda sözleşme süresinin uzatılmasına ilişkin hüküm
getirmektedir, ancak bu sözleşmenin mevcut davaya uygulanabilecek tek hükmü, mimarın talimatları nedeniyle
sürenin uzatılmasına izin veren (c) bendidir. Madde 1(2) , Madde 11(1) veya Madde 21(2) uyarınca işlerin
tamamlanması, son teslim tarihinden sonra ertelenmiştir. Temelde törf olduğunun keşfinden kaynaklanan gecikme,
mimar tarafından verilen herhangi bir talimattan kaynaklanmamıştır ve bence 1(2) maddesi uygulanamaz. Madde 11(1),
yalnızca mimarın proje değişikliği gerektiren talimatlar verdiği veya yüklenici tarafından bu tür bir talimata
göre yapılan bir proje değişikliğini onayladığı durumlarda uygulanabilir. Madde 1(4)'e göre proje değişikliği
yapılamayacağına göre , bu madde (Madde 11(1)) mevcut davada uygulanamaz. Madde 21(2) yalnızca, mimarın
sözleşme kapsamında yürütülecek herhangi bir işi erteleyen bir talimat yayınlamış olması durumunda geçerlidir; bu
da mevcut duruma uymaz. Bilgili yargıç Bacal'ın iddiasını kabul etti ve (Northampton)şirketinin
örtülü bir garantiden sorumlu olduğuna karar verdi. Ona katılıyorum ..."