inşaat sözleşmelerinde iş artışı ve öngörülemeyen durum temyizde 

Jeoteknik-Hukuk

inşaat sözleşmelerinde öngörülemeyen durum ve iş artışı temyizde

Hüsnü Tözeren


4375_variation

Summary

Law number 4735 on Public Procurement Contracts establishes the principles and procedures that pertain to making and implementing public procurement contracts under Public Procurement Law. This Law shall apply to contracts concluded as result of tender processes carried out by public entities and institutions subject to the Law on Public Procurement in accordance with the provisions of the said Law. Article 24 stipulates that in case any work increase is inevitable due to an unforeseen condition, provided that; a) work increase is kept within the scope of contract and b) it is not technically and economically possible to separate additional work from the main contract without burdening the contracting entity, the contracting entity may have the same contractor perform the work increase up to the amount of 10 % of the main contract’s price in turn-key lump-sum works contracts and up to the amount of 20 % of the main contract’s price in unit price goods, services and works contracts in accordance with the provisions specified in the original (main) contract and tender documents except the provisions on contract duration. In case it is determined that the work can not be completed under these circumstances the accounts (of the contract) shall be terminated in accordance with general provisions without any increase. In summary: According to Art.24 of Law number 4735, the only way to change the design and increase the amount of Works is that the change requirement originates from an "unforeseeable condition". In spite of this very clear instruction , there is a very new Appeals Court resolution discussed in this paper about a change order (increasing scope of Works) approved by a metropol municipality which claimed without proof that there exists an unforeseeable condition during the construction of an underground car park. Moreover, the approval is given despite the certainty that the project cannot be completed within the scope of the contract and therefore had to be terminated according to the Law number 4735.

Özet

Mevzuat'ta öngörülemeyen durumun yönetilmesi ve yarattığı sonuçların yasal açıdan değerlendirilmesi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yapılmaktadır. Md.24'e göre inşaat sözleşmesinde proje değişikliği ve bunu sağlayacak keşif artışı yapılmasının tek yolu gereksinimin öngörülemeyen durumdan kaynaklanmış olmasıdır. Sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılan, ve bu nedenle işin tasfiye edilmesi gerekirken öngörülemeyen durum iddiasıyla iş artışı yapılması ve yüzde 10 artış bedelinin fiyat farkı dâhil ödenmesi hakkındaki mahkeme kararları bu yazıda incelenmiştir.

1. Büyükşehirde Yeraltı Otoparkı

arkadan-germe-duvar Bir büyükşehir belediyesine ait anahtar teslim götürü bedelli inşaatta meydana gelen beklenmedik olaylar belediye ve yapı denetim yetkililerinin Temyiz Mahkemesine verdiği dilekçeden yapılan alıntılarla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasasının md. 24 de belirlediği iş artışı ve öngörülmez durum bağlantısını net olarak açıklayan bir örnek teşkil ediyor.

1. Diyafram Duvar

Açık temel kazısının mümkün olmadığı şehir merkezlerinde, dava konusu yeraltı otoparkı gibi yapıların derin kazıları, dıştaki topraktan gelen yatay kuvvetleri taşımak ve diğer çeşitli amaçlara hizmet için genellikle diyafram duvar adıyla anılan özel çevre duvarları içinde yapılır (Şekil 1). Denilebilir ki yeraltı inşaatında karşılaşılabilecek tüm fiziksel ve yapısal konunun tasarımında en güvenli çözümler bu duvardan geçer. Diyafram duvarlar, bazı üst yapı yüklerinin zemine ve temellere aktarılmasını temin eder, yeraltı suyunun hafriyata girmesini engeller, yeraltında su ve ısı yalıtımı için uygun yüzey olarak kullanılır ve en önemlisi hafriyat dışında kalan zemini destekleyerek inşaat alanına doğru kaymasını önler. Diyafram duvarlarının hem yapılması hem de inşaat boyunca desteklenmesi basit olaylar değildir. Diyafram duvarın yerinden kımıldamaması için desteklenmesi iki zıt yoldan yapılır.

Birincisi, hafriyat dışında zeminin içinde veya dışında ankraj sistem ve blokları tesis ederek diyafram duvarın bu bloklardan öngerme çubuk veya demetleriyle gerilmesi yoluyla sabitlenmesidir (Şekil 2). İkincisi ise hafriyatın içinde ve inşaat sahasında duvarın karşıdan karşıya çelik profillerle desteklenmesidir (Şekil 3). Ankrajlı duvar adındaki birinci yol inşaat sahasını meşgul etmediği için genellikle tercih edilen çözümdür ama ankrajlarda meydana gelen büyük yüklerin doğurduğu kesme kuvvetini uzun süre taşıyabilecek kaya tabakalarına ankre edilmelidir. Duvarın uzun süre hareketsiz kalmasını plastik özelliğinden dolayı sağlayamayacak kil gibi diğer zeminlere kısa süreli ve sürekli kontrol altında tutularak geçici olarak ankre edilebilir. Konumuz olan dava; iş programına, içeriden destek sistemlerini zamanında devreye alacak şekilde, çok ciddi olarak uyulmasını gerektiren birinci yolun başarısız olduğu bir projedir.

    T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulu Kararlarları arasında davanın dosyasının belirleyici özellikleri şunlardır:
  1. Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler
  2. Yılı: 2008
  3. Dosya No: 38387
  4. Tutanak No: 42095
  5. Tutanak Tarihi: 21.6.2016
  6. Kararın Konusu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
  7. Dosya URL: https://www.sayistay.gov.tr/tr/kararlar/tkk/?krr=12303
  8. Konu: Sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılan, ve bu nedenle tasfiye edilmesi gereken bir işte iş artışı yapılarak iş artış bedelinin fiyat farkı dâhil ödenmesi;

Nature“… Caddesi Çok Katlı Yer Altı Otopark İnşaatı” işinde; yüklenici firmaya 24.04.2007 tarihinde yer teslimi yapılmış, 18.05.2007 tarihinde fiilen arkadan ankrajlı diafram duvarın (Bakınız 1 ve 3 nolu resimler) içinden hafriyat işlerinin başladığı, inşaat devam ederken çevredeki tarihi çeşme sularının azaldığının; çevredeki binaların birisinde hafriyat alanına doğru tek taraflı oturmaların, başka bir binada dilatasyon derzinden ayrılarak farklı oturmaların başladığı , 24 m uzunluğundaki ankraj sisteminin zemin içerisinde kayarak sıyrılmaların olduğu gözlemlenmiştir.“ Belediyenin verdiği ifadeye göre: “İnşaat devam ederken gözlemlenen bu öngörülemeyen durum yüzünden diyafram duvar ve hafriyat sisteminde birtakım zaruri şümullü ve teknik değişiklikler yapılması gereği gerekçe raporları ile ortaya çıkmış ve ikmal işi ihalesine gidilmiştir. 03.12.2007 tarihinde yapılan ölçümlemede (mukayeseli keşifte) genel teknik şartnamenin 22. maddesinde yer alan İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. hükmüne ve sözleşme bedeli ile tamamlanamayacağının anlaşılmış olmasına rağmen her ne kadar işin tasfiye edilmesi gerekli ise de tehlikeli durumu ortadan kaldırmak üzere yüzde 10 artış yapılmak mecburiyetinde kalındığını ifade edilmiştir. “

2. Öngörülemeyen Durum

Öngörülemeyen durum 4735 nolu Kamu İhale Sözleşmeleri Yasasında proje değişikliği ve keşif artışı yapabilmek için gerekli şarttır ve tek yoldur:

4735 Madde 24 - Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi (Değişik: 30/7/2003-4964/46 md.)
    "Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
  1. Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
  2. İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
  3. Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
    Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.
    İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur."

Bu çok önemli maddenin teması olan 'Öngörülemeyen durum', yüklenicinin sübjektif tahminine dayanmayan ispat gerektiren bir durumdur. Eğer yapım aşamasında ortaya çıkan gerçek saha koşulları, yüklenicinin bilgisi ve sözleşme belgelerinde verilen bilgilere dayanarak makul bir şekilde tahmin edebileceğinden önemli ölçüde farklı ise öngörülemeyen durum ortaya çıkar. İnşaatın yakın çevresinde oluştuğu iddia edilen kayma ve oturmalar öngörülemeyen durum şartının ortaya çıktığını göstermez çünkü belirtilen olayların olacağı zaten ihale aşamasında makul olarak tahmin edilebildiğinden hafriyatın diyafram duvar içinde yapılması kararı verilmişti. Öngörülemeyen durumun ispatlanması için zemin özelliklerinde teklifte tahmin edilen ile gerçek durum arasındaki farkın ölçülüp belirlenmesi gerekirdi. Bu durumda, sıyrıldığı söylenen ankraj sistemi ve blokları civarından alınan toprak numunelerinin sözleşmedeki jeoteknik raporla karşılaştırılması ve taşıma kapasitesinin neden azaldığının anlaşılması gerekirdi. 'Farklı Zemin Durumu-jeoteknik' yazısında [2] yayınlanan ABD Karayollarının test prosedürleri (veya bir benzerine) uyularak bu işlemler yapılabilir. Elimizde tahmin edilen ve gerçekleşen teknik değerleri karşılaştıran böyle bir çalışma yoksa 'öngörülemeyen durumdan' bahsedemeyiz.

3. İnşaat Kusuru

Diyafram duvarlarda arkadan germeli ankraj sisteminde normalin dışında olumsuz bir toprak hareketi olduysa nedeni ya tasarım hatası yada inşaat kusuru olabilir. Bu iddiayı destekleyen deliller sadece birinci paragrafta belirtilen ankrajda germe/ayar problemleri ve zemindeki oturmalar değil; Savcılık raporunda geçen aşağıdaki iddia

"...idarece hazırlanan uygulama projelerinin gerekli ve yeterli arazi ve zemin etüdüne dayalı olarak yapılmamış olduğu sonucunu da ortaya çıkarmaktadır. "

ve T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulu Kararlarları https://www.sayistay.gov.tr/tr/kararlar/tkk/?krr=12303 3/8 verilerine göre,

"yatay kazık (HT - arkadan öngerme demetlerinin ankrajı) sistemi benimsendiğini ve projelendirildiğini; dolayısıyla, ihaleye de bu proje ile çıkıldığını, ancak 24 metre uzunluğundaki yatay kazık sisteminin zemin içerisinde kayarak sıyrılmasının, betonarme " kazık hesaplarını tasarlayan proje müelliflerince de anlaşılamadığını" ve bu işte sorumlu bütün teknik kadro ile doğru hesap yüklerini çekemeyen (zemin yapısından dolayı) yatay kazık sisteminden derhal vazgeçilerek riski azaltmak adına çelik kafes kirişlerle iksa imalatına başlandığı"
şeklinde açıklamalardır.

2. İlgili Yasalar

Kamu inşaat sözleşmeleriyle ilgili esas ve usulleri belirleyen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine ait konuyla ilgili maddeler bu bölümde sıralanmaktadır.

4735 Madde 9 - İş ve işyerinin sigortalanması
"(Değişik: 20/11/2008-5812/33 md.) Yapım işlerinde yüklenici; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak zorundadır."

4735 Madde 20 - İdarenin sözleşmeyi feshetmesi
"Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
  1. Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
  2. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
  3. Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir".

 4735 sayılı yasa md.25'e göre Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında yapılması yasak olan bazı uygulamaları sıralamıştır:

4735 Madde 25 - Yasak fiil ve davranışlar
"Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
  1. Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
  2. Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
  3. Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
  4. Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
  5. Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.
  6. Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.
  7. Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması."

Dolayısıyla, yüklenicinin sadece inşaat işlerinden kaynaklanan kusurlarda değil tasarım ve denetim eksiklikleri ve kusurlarında da sorumlulukları vardır (4735 sayılı yasa md. 30, 31, 32):

4735 Madde 30 - Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu
"Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması,... ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur."

4735 Madde 31 - Yapı denetim görevlilerinin sorumluluğu
"Yapı denetimini yerine getiren idare görevlileri, denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan onbeş yıl süre ile yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumludur."

4735 Madde 32 - Danışmanlık hizmeti sunucularının sorumluluğu
"Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği,... ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur."

Yapım İşleri Genel Şartnamesine ait konuyla ilgili maddeler ise:

YİGŞ Madde 15 - İşlerin denetimi
"Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz."

Bu maddenin devamında çok önemli bir şart şu şekilde verilmiştir:

"Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır.

Ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesi md.25 ve 26'ya göre

YİGŞ Madde 25 - Hatalı, kusurlu ve eksik işler
"Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve işaretler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır. Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veyahut teminatından kesilir."

YİGŞ Madde 26 - Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları
"Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir. İdare, yüklenicinin yaptığı işlerde kesin kabul tarihine kadar geçen zaman içinde herhangi bir aksaklık gördüğü takdirde, bu aksaklıkları yukarıda belirtildiği şekilde düzelttirip onarmakla birlikte, işin niteliğine göre aksaklığı tespit edilen yapım işlerinin kesin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonur. Yapılan işlerde yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve acilen ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alması imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir. Yüklenicinin tebligat adresinde bulunamaması veya işe ilgi göstermemesi halinde idare, yüklenici hesabına aksaklığı giderip gerekli tedbirleri alır ve yüklenicinin bu uygulamaya itiraz hakkı olmaz. Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır. "

3. Öngörülemeyen Durum İş Artışı

Saha koşulları, ister zeminin durumunu ister diğer mimari ve mühendislik konularını ilgilendirsin, fiyat teklifinde gözönüne alınacak en önemli faktörler arasındadır. Fiyat ya idarenin ihalede sağladığı ya da yarışmacıların kendi temin ettiği bilgiler kullanılarak hazırlanır. Eğer yapım aşamasında ortaya çıkan gerçek saha koşulları, yüklenicinin bilgisi ve sözleşme belgelerinde verilen bilgilere dayanarak makul bir şekilde bekleyebileceğinden önemli ölçüde farklı çıkarsa inşaat hukuku terminolojisinde öngörülemeyen durum diye adlandırılan konu ortaya çıkar (Force Majeure dışında). Bu konunun idare ve yüklenici arasında bir anlaşmazlık haline dönüşmesi ise işin yeni şartlar altında yerine getirilmesi kontratın hiç bir hükmünde yer almayan yüklenicinin taşıması gereken ilave bir harcama yada zarar doğurduğu takdirde olur. Uzlaşmazlık üç önemli değişkenin yani tahmin edilen durum, gerçek durum ve farkın neden olduğu riskin idare ve yüklenici arasında dağıtılması üstüne tarafların anlaşma sağlaması ile giderilir. Bu sitede, diğer makalelerde zemin şartları dolayısıyla ortaya çıkan uzlaşmazlıklara pek çok örnek verildi. Kısım kısım yapılmakta olan elektrik/makina tesisat işlerinde veya renove edilen eski binalarda mimari/statik problemler gibi kesişim alanlarında şahit olduğumuz beklenmedik olaylar o denli yüksek maliyetli olmasa da çok daha sık karşılaşılan uzlaşmazlık konularıdır.

1. Proje Değişikliği

Beklenmedik bir durum bir proje değişikliği gerektiriyorsa bu kontratın akışı içinde değerlendirilir; ya iki tarafı tatmin eden bir keşif artışı yapılır yada iş, keşif artışını göze alamayan idare tarafından tasfiye edilir. Son seçenek ise eğer idare keşif artışını reddeder ama işe devam ederse, yüklenici tazminat davası açabilir. Eğer beklenmedik durum bir proje değişikliği ve dolayısıyla keşif artışı yaratmıyor fakat yüklenici adına maliyet, külfet, zorluk artmışsa (örneğin yüklenici yanlış inşaat metodu seçmiş ise) burada proje değişikliği ve öngörülemeyen durumdan bahsedilemez (Bakınız [4])

2. 4735 Sayılı Yasa

Türk İnşaat Hukukunda öngörülemeyen durumun (veya FSK = Farklı Saha Koşulları) yönetilmesi ve yarattığı sonuçların yasal açıdan değerlendirilmesi , 4735 sayılı yasa (Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu) ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yapılmaktadır. Bu yasanın 24. Maddesine göre inşaat sözleşmesinde proje değişikliği ve bunu sağlayacak keşif artışı yapılmasının tek yolu gereksinimin “öngörülemeyen durumdan” kaynaklanmış olmasıdır.


Yasa-Yönetmelikİş Artışı - Öngörülemeyen Durum İlişkisiKaynak
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Madde 24- (Değişik: 30/7/2003-4964/46 md.)

Sadece Türkiye'de değil tüm dünyada inşaat işlerinde ortaya çıkan uzlaşmazlık konuları arasında büyük farkla başı çeken FSK uluslararası tip inşaat kontratlarında 4735'in tersine keşif artışı verilecek tek konu değildir. 4735 de öngörülemeyen durumun keşif artışı yapılabilecek tek durum olması çok önemli bir farktır. Ayrıca aşağıdaki ifadelerden görülmektedir ki uluslararası tip kontratlarda risk işveren ve yüklenici arasında önemli mertebede, makul seviyede ya da Tecrübeli Müteahhitin makul seviyede öngörüsü uyarınca değişik şekilde paylaşılabilmektedir. Tecrübeli Müteahhit kavramı uluslararası pratikte 'öngörülemeyen zemin koşulları' riskinin eşiğini yükselttiği için yüklenicinin bu keşif artışı olanağını kullanmasını zorlaştırmıştır (Bakınız [1]).


Tip Kontratİş Artışı - Öngörülemeyen Durum İlişkisiKaynak
JCT İş ilerlemesini önemli mertebede (materially) etkileyecek veya etkilemiş olan kontrat dökümanlarında yazılandan farklı olaylar. Standard Building Contract Rev.2 2009
AIA Yeraltında ya da gizlenmiş; kontrat dökümanlarından önemli ölçüde farklı (materially) şartlar ya da normalde karşılaşılan inşaat aktivitelerinde geçerli şartlardan önemli ölçüde farklı (materially) olağan dışı nitelikte bilinmeyen fiziksel koşullar. General Conditions of Contract A201 1987
ABD Federal Karayolları Sahada sözleşmede belirtilenlerden önemli ölçüde farklı (materially) zemin veya gizli fiziksel koşullar veya normalde karşılaşılan ya da genellikle sözleşme konusu işe has olduğu kabul edilen ayırt edici zemin özelliklerinden önemli ölçüde (materially) farklı olağan dışı nitelikte bilinmeyen fiziksel koşullar. Federal Yönetmelik CFR 235 ABD Ulaştırma Bakanlığı
ICE Tecrübeli bir müteahhitin sözleşme tarihinde makul olarak (reasonably) öngöremeyeceği fiziki şartlar (hava koşulları dışında) ve diğer suni engeller. Brian Egglestone, The ICE Conditions of Contract: Seventh Edition
FIDIC Yüklenici kendi fikrine göre tecrübeli bir müteahhitin öngörmesi mümkün olmayan bazı yeraltı koşulları ile karşılaşırsa, işveren temsilcisini yazıyla bu durumu incelemesi için uyarır. İşveren temsilcisi, bu uyarıdan ve yaptığı inceleme ve araştırmadan sonra eğer bu koşulların (kontratta belirlenmiş baz tarihte) tecrübeli bir müteahhit tarafından öngörülebilir olmadığına hükmederse: 4.12(a) Müteahhitin hak ettiği süre uzatımına ve 4.12(b) Sözleşme bedeline eklenmek üzere, bu koşulların yarattığı, keşif artışına karar verebilir. FIDIC Kırmızı Kitap

NE ÖNGÖRÜLEMEYEN DURUM DEĞİLDİR

Örnek 1:

“… işin devamı sırasında bina giriş merdivenin yapıldığı ancak daha sonra merdivenin yıkılarak bodrum kattan giriş merdiveni yapılmasına Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yukarıda söz edilen Yapım İşleri Teknik Şartnamesi’nin 21 inci maddesi kapsamında 01.09.2017 tarihinde olur verildiği ve hakedişte her iki imalat için de ödeme yapıldığı görülmüştür. Her ne kadar sorumlular göndermiş oldukları savunmalarında söz konusu olurun Valiliğin 20.04.2017 tarihinde göndermiş olduğu yazı sonucunda ve engelli öğrencilerin merdiveni kolay kullanmalarının sağlanması ve asansörle üst katlara ulaşımlarının sağlanması için verildiğini ifade etmişlerse de bu durumun imalat yapılmadan önce öngörülemezliğinden bahsetmek mümkün değildir. Projede her şey açıkça görüldüğünden/görülebileceğinden, söz konusu giriş merdiveni yapılmadan önce de bu durumlar öngörülüp bodrum kattan binaya giriş yapılabilirdi.”

NE ÖNGÖRÜLEMEYEN BİR DURUMDUR

İdare, proje raporlarında jeolojik açıdan kum tepeleri olarak tanımlanan bir alanda 50 m2 alanı kaplayacak şekilde otoyol bakım binası tasarladı. Bu alanın saha incelemesi, kumul arazilerine özgü hafif dalgalı topografiyi gösteriyordu. Zemin raporları, önerilen binanın dört köşesinde yapılan sondajlarda tutulan kütükleri içeriyordu. Ayrıca bu çalışmalarda elde edilen toprak örnekleri, laboratuar test bilgileri ve temel raporu teklifçilere sunuldu. Tüm bu bilgiler, toprak profilinin tam derinliği için ince kum tabakası gösterdi. Bodrum kazısı için teklifçilerden götürü fiyat toplandı. Bu bölgeyle ilgili başka kaynaklardan toplanan zemin bilgileri, sondaj kütükleri ve test sonuçları hafriyat sırasında ortaya çıkan 'Öngörülemeyen Duruma' yani sahanın içindeki 10x10x5 metre boyutlarında devasa bir kaya parçasına işaret etmiyordu. Kayanın patlatılarak çıkartılması ve taşınması durumu, sözleşme belgelerinde belirtilen ve/veya yüklenicinin kendi olanaklarıyla elde ettiği bilgiden önemli ölçüde farklı zemin koşullarını yani 'öngörülemeyen durumu' temsil ediyordu...


Son yıllarda karara bağlanan bazı yargıtay dosyalarını da bu yazıda inceleyerek hem Türkiye'de mevzuatın bu parçasını uluslararası kaynaklarla karşılaştırmak ve FSK'nın yönetilmesi için kullanılan ABD kaynaklı test ve metotlarının tatbikatını yapmak hem de verilen hükümleri değerlendirmek istiyoruz. Bu sitede,jeoteknik/hukuk sayfası- www.uluslararasiyasadayapi.com, FSK değişik makalelerde şu başlıklarla çok farklı açılardan incelenmiştir:

  1. Öngörülemeyen Zemin Koşulları
  2. Farklı Saha Koşulları – Jeoteknik
  3. Altyapı İnşaatında öngörülemeyen zemin riskleri ve sözleşme kapsamı arasında bağ
  4. Bacal v Northampton | İşverenin Hatalı Zemin Etüdü
  5. CIS v Henry Boot | Zemin Etüdüne Yanlış Yorum


4. Mahkeme Kararı ve İtiraz

Sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılan, ve bu nedenle işin tasfiye edilmesi gerekirken öngörülemeyen durum gerekçesiyle iş artışı yapılarak iş artış bedelinin fiyat farkı dâhil ödenmesi hakkındaki mahkeme kararı İşveren Büyükşehir Belediyesi tarafından Yargıtay'a taşındı. Mahkeme kararı, İşveren dilekçesi ve Temyiz mahkemesi kararından bazı alıntılar yaparak konuyu işleyeceğiz. Bu dosya İhale mevzuatı ile ilgili Temyiz Kurulu Kararları arasında kısaltılmış olarak yayınlanmıştır.

1. İşin Tasfiye Edilmesi

Mahkeme kararına göre:

" 1- 1737 sayılı Ek İlam’ın 1. maddesiyle; … yüklenimindeki anahtar teslim götürü bedelli “… Caddesi Çok Katlı Yer Altı Otopark İnşaatı” işinde;
  • Söz konusu yapım işinin proje değişikliği nedeniyle meydana gelen iş artışı sebebiyle mevcut sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılmasına ve bu nedenle işin tasfiye edilmesi gerekmesine rağmen iş artışı yapılarak artış bedelinin ödendiği,
  • Söz konusu iş artışına isabet eden fiyat farkının ayrıca ödendiği,
gerekçeleriyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. ”
(*1375 sayılı Asıl İlamla; “Denetçi raporunun 18 inci maddesinde konu edildiği üzere, Yüklenici …’nin taahhüdü altındaki “… Caddesi Çok Katlı Yer Altı Otopark İnşaatı” işine ilişkin olarak, proje değişikliği nedeniyle meydana gelen iş artışının mevcut sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılmasına rağmen iş artışı kararı verilerek iş artış bedeli ve buna ilişkin fiyat farkının anılan yükleniciye ödenmesi nedeniyle, konunun İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına ve sonrasında gerekli inceleme yapılarak düzenlenecek ek raporun kanunda öngörülen süre içinde yargılanmasına değin, ayrıntısı ilamda gösterilen 3 adet ödeme emri toplamı … TL’nin, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 61. maddesi hükmü uyarınca hüküm dışı bırakılmasına” hükmolunmuş, temyize konu işbu ek ilamla tazmin hükmü verilmiştir.)

Sorumlular (Büyükşehir belediyesi ve yapı denetim), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;

karsidan-destekli-diyafram " DETAYLI AÇIKLAMA olarak; yüklenici firmaya 24.04.2007 tarihinde yer teslimi yapıldığını, şantiye kurulması için yol verilerek hazırlıkların yapılmasının istendiğini, 18.05.2007 tarihinde fiilen inşaatın başladığını, inşaat devam ederken önceden öngörülmeyen çevredeki tarihi çeşme sularının azaldığının; hafriyatın ilerledikçe de azalmaya devam edeceğinin … Genel Müdürlüğünce taraflarına bildirildiğini, bu iş kapsamında projede öngörülen ve devam eden kazık ve hafriyat sisteminde birtakım zaruri şümullü ve teknik değişiklikler yapılması gereği tespit edilerek gerekçe raporları ile ortaya çıktığını ve ikmal inşaatı ihalesine gidilmeden önce büyükşehir belediyesi yapı denetim görevlileri tarafından hazırlanan ikmal inşaatı gerekçe raporuna bağlı olarak uygulama projesi ana unsurları (fore kazık, yatay ankraj, bina betonarmesi) ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak ikmal işi ihalesine gidildiğini, 03.12.2007 tarihinde yapılan ölçümlemede (mukayeseli keşifte) genel teknik şartnamenin 22. maddesinde yer alan; "İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmüne ve sözleşme bedeli ile tamamlanamayacağının anlaşılmış olmasına rağmen her ne kadar tasfiye edilmesi gerekli ise de yakın çevre binalarının güvenliği ön planda tutularak hareket edildiğini, şöyle ki; … ile … ait bina arasında kalan meyilli ara caddenin tam karşısına rastlayan Otopark B Blokun bodrum kat ikinci katının betonarmesinin tamamlanmasının hayati öneme haiz olduğunu, zira söz konusu yolun, tarihi camii ve çevre binaların önünde bulunan derin kazı sebebi ile fore kazık soket boyu hali hazır durumu itibari ile 8,50 metre olup (17,50 metresi zemin dışında 8,50 metresi toprak altında çakılı) bu boydaki fore kazık soket boyu konsol çalışamayacağından ve C blokun temel hafriyatı zorunlu olarak taban su dejarjı için alınmış bulunduğundan, kazıkların eğilmeye karşı çelik iksa ile güçlendirilmesi mümkün olmadığından ve hafriyatı düşey fore kazıklar, yatay ankraj kazıkları ( arkadan ankraj sistemi ) ve inşaat betonarmesinde meydana gelen zorunlu değişiklikler ve ayrıca fore kazık soketlerinin bulunduğu toprak zeminin kar ve yağış suları ile yumuşaması sonucunda kazık diplerinin zeminde hareketine sebebiyet verebileceği kanaati ile yapıyı güvenliğe almak üzere keşfin % 10'u nispetinde iş artışına bilerek ve razı olunarak izin verildiğini, buna binaen de işin tasfiye edilmesi için tasfiye kabulünün yapıldığını, ancak tasfiye kabulü yapılırken yukarıda izah edilen tehlikeli durumu ortadan kaldırmak üzere % 10 iş artış yapılmak mecburiyetinde kalındığını" ... "Belirterek meydana gelen iş artışının, tehlike arz etmeye başlayan inşaat alanı çevresinde tedbirlerin artırılması anlamına geldiği, iş artışı kapsamında yapılan imalatların fiilen inşaatta icra edildikleri, kamu malını korumaya ve can güvenliğini sağlamaya yönelik tercih yapılmak zorunda kalındığı, yapılan harcamaların yerinde olduğu; zira ikmal işin bünyesinde de yine aynı imalatların yapılması gerektiği ve ikmal işe konu edilebilmesi için bile inşaat durumunun ölçülebilir bir safhaya eriştirilmesi zorunluluğunun bulunduğu; ancak, bu durumun zaman açısından imkânsız olduğu hususlarının tehiri icra talebi ile duruşmalı görüşülerek karara bağlanmasını ve tazmin hükmünün kaldırılmasını"

ifade ve talep etmişlerdir. Başsavcılık karşılamasında özetle;

"İlgililerin dilekçelerinde; yapılan iş artışı ile işin bitmeyeceğini ve tasfiyeye gideceğini bildiklerini, ancak önceden öngörülemeyen zemin durumu ve buna bağlı imalatlar ortaya çıktığını, bunların hemen yapılmaması halinde mevcut durumun can ve mal emniyeti bakımından ciddi tehdit ve tehlike oluşturacağı görülerek bu yola gidildiğini ve yapılan imalatlar karşılığı ödeme yapıldığını ve sonra işin tasfiye edildiğini belirttikleri ifade edildikten sonra iş artışının can ve mal güvenliği açısından zorunlu hale geldiğinin ve bu oran dâhil yapılan imalatlarla tehlike arz eden durumun ortadan kaldırıldığının anlaşılması, yapılan ödemelerin imalatlar karşılığı olup, iş artışı kapsamında yapılan işlerin bedelinin kamu zararı olarak hesaplanmasının yerinde olmadığının düşünülmesi gerekçeleriyle talebin kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir."

5. 4735'e Göre Analiz

Bize açık olan bulgular iş artışına yol açan durumun bir tasarım hatasından doğmuş olabileceğini veya yükleniciden kaynaklı inşaat kusuru olduğunu düşündürmektedir. 4735 Sayılı Yasa md.6(a) anahtar teslim götürü bedelli yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden sözleşme düzenlenir demektedir. Bu tarife göre Yüklenici, İşverenin verdiği uygulama projeleri ve şartnamelerin içeriğinden mesul tutulamaz ve herhangi bir projeyi sağlamak, doğrulamak gibi bir vazifesi, eğer sözleşmede aksi belirtilmemişse,olamaz. Onun tasarım vazifesi normalde 'shop drawings', 'İnşaat Methodu Raporları' ve 'as-built projeleri' hazırlamak ile sınırlıdır. Konuyla ilgili bir not olarak; 4735 Yasa md.32 tasarım kusurlarından dolayı, özel şartlar dışında, işverene karşı Tasarımcının mesul olduğunu zaten kaydetmektedir.

Fakat, 4735 deki bu şartlara YİGŞ md.15 bir açıklama getirmektedir: Yüklenicinin; işverenden aldığı kesin ve uygulama projelerini inceleme, doğrulama, hazmetme ve ancak yapılabilir olduğuna güven duyduktan sonra İşin teknik sorumlusu olarak uygulamaya başlama vazifesi vardır. YİGŞ'nin bu 15. maddesi çok önemli ve kuvvetli bir yasal şarttır:

"Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) hem yapı denetim görevlisine, hem de idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz."

Sonuç olarak, sözleşmenin imzalanmasıyla teknik sorumlu olan Yüklenici ilk 15 gün içinde tasarım ve şartnamelere itiraz hakkını kullanmazsa; İşveren tarafından tasarım kusurlarından Tasarımcı ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulacaktır. İnşaat kusuru sözleşme ve eklerine (proje ve şartname gibi) ve norm ve standartlara uygun olmayan iş/imalattır. Bu yukarıda tartışıldığı gibi tasarım kusuru, inşaatın profesyonelce denetlenmemesi veya kusurlu imalat olabilir. Böyle bir durumun ortaya çıkması üzerine işveren ve yüklenici arasında bir dizi yazışma başlar. Mevcut durumda diyafram duvarın hafriyat tarafına yatmasından dolayı bir yapım kusuru ortaya çıkmıştır. Bu durum tasarımdan, kusurlu imalattan yada yapım sırasında öngörülemeyen zemin durumunun ortaya çıkmasıyla oluşabilir (denetleme kusurunu çok önemli olmasına rağmen konu dışı bırakalım). Sorunun tasarım veya yapım kusuru olması Yüklenici açısından çok şey farketmeyecektir çünkü Teknik Sorumlu olarak bir numaralı yükümlü iki durumda da kendisidir. Fakat ne tasarımcı nede yapımcının mesul olmadığı 'öngörülemeyen zemin durumu' iddiası varsa bunu teknik sorumlu ispat etmelidir. Öncelikle "24 metre uzunluğundaki yatay kazık sisteminin zemin içerisinde kayarak sıyrılmasının, betonarme kazık hesaplarını tasarlayan proje müelliflerince de anlaşılamaması" durumunun açıklanması gerekir. Bunun betonarmeyle bir ilgisi yoktur. Bunun 'öngörülemeyen durum' olduğunun ispatı için ilgili zemin özelliklerinin hem tekliften önceki hem de gerçek değerlerinin ölçülmüş ve karşılaştırılmış olması gerekirdi. Kısaca, ilk olarak, zemin özelliklerinin sadece sondaj noktasında doğru olması ve bunların arasında kalan bölgelerde bir tahmin olduğu pek çok mahkeme hükmüne geçmiş olan bir sonuçtur. Buna göre sondajdan alınan zemin bilgilerini kullanarak ankraj bloklarındaki tahmini değerleri hesaplamak hassas bir vazife haline gelmektedir. Sonra, ankraj bloklarındaki gerçek zemin özelliklerinin saptanması ankraj çubuğu yerleştirmek üzere delik açılması sırasında çıkan malzemenin üstün vasıflı teknisyenler tarafından gözlemlenmesini, inceleme ve laboratuvar testleriyle değerlendirilmesini aynı zamanda normal ankrajların yanısıra harcanacak test ankrajları yerleştirerek diyafram duvarın üstünde gerçek performans testleri yapılmasını gerektirir. Böyle bir çalışma yapılmadı ise 'Öngörülemeyen zemin durumu' ispat edilemez. Proje müellifinin yukarıda verilen açıklamasına göre yüklenici öngörülemeyen koşullarla karşı karşıya gelindiğini ispat edemediği gibi bu yönde makul bir çaba bile sarf etmemiştir.

Hem fiyat artışı verilmesine hem de tamamlama ihalesine gitme durumuna gelince: Kanuna göre iş artışı anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una kadar oran dahilinde kalmazsa artış yapılmaksızın iş tasfiye edilmelidir.

Hem İşveren hem de Savcılıktan gelen bazı kararların 'doğal afet olayına sebep vermemek için' alındığı tezinin önünü 4735 sayılı yasa çeşitli maddelerle kesmektedir: (i) Müteahhitin all risk ve 3. Şahıs sigortaları yapma görevi ile ilgili maddelere göre toprak kayması gibi tabiat olayları ve çevre binalarda doğan hasar bu sigorta ile karşılanabilir; (ii) fen ve sanat kurallarına ve sözleşme ve eklerine aykırı inşaatın (ankrajların sıyrılıp çıkması ve diyafram duvarın yatması bunun örneğidir) md.25'de yasaklanması yüzünden İşverenin prosedüre uyarak işi fesh etmek ve kesin teminatı paraya çevirmek yükümlülüğü vardır ve (iii) bu imkan öncelikle diyafram duvar ve çevre yapıları emniyete almak için kullanılabilir.

Temyiz Mahkemesi kararında, olayların 'idareyi söz konusu uygulamaya iten bir takım zorunlu (mücbir) sebepler ortaya çıkmıştır' şeklinde tarif edildiği gibi mücbir sebep olduğu tezi ise 4735 sayılı yasa md.10'da kabul görmemektedir: "... idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması ... zorunludur."

Gene hem İşverenin itirazında hem de Temyiz Mahkemesi hükmünde geçen "... aynı işin ikmal inşaatının da yapılmış olduğu dikkate alındığında iş artışına konu imalatların birinci iş kapsamında yapılmasaydı ikmal inşaatının bünyesinde yer alacağı da gözden kaçırılmaması gereken bir diğer husustur." ifadesinde bahsedilen işlerin esasında aynı iş olduğu iki kere yapılıp iki kere ödendiğini unutmamak gerekir. Yüklenici yatay kazık dedikleri arkadan germe sisteminde ya proje ya da inşaat kusuru yüzünden başarısız olunca bu sefer kafes sistemi dedikleri diyafram duvarın önden çelik kirişlerle desteklenmesi olan ikinci yolu izlemiş başarılı olmuştur. Fakat, yatay kazık için ödenen tasarım, denetim ve inşaat hakedişleri daha sonra geri alınmamıştır.

Aşağıdaki analizde kanun maddelerinde yapılan alıntılarla işin neden tasfiye edilmesi gerektiği, yüklenicinin sigortaları, teminat mektupları ve alacaklarını kullanarak zarar, ziyanın karşılanması hususlarını inceleyeceğiz.

4735 Yasa md.9'a göre yapım işlerinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması durumunda

" ..işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, ... gibi risklere karşı, ... sigorta yaptırmak zorundadır."

Ayrıca YİGŞ'ye göre

"İşin devamı sırasında işyerinde yapılacak çalışmalar nedeniyle, işçilerle çevre halkının kazaya uğramalarını, zarar görmelerini ve işlerde zarar ve hasar meydana gelmesini önleyici tedbirlerin alınmasından da yüklenici sorumlu olup, alınan bütün tedbirlere rağmen, yüklenicinin yaptığı işlerden dolayı üçüncü şahısların kendilerine veya mallarına zarar verilmesi ihtimaline karşı mali mesuliyet sigortası yaptırmakla da yükümlüdür. Mali mesuliyet sigorta bedeli olarak, bu konuda sigorta şirketlerinin uygulamalarında kullandığı bedeller esas alınır."

4735 Yasa md.25' e göre,

" fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak ve ... ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek"

yüklenici için yasaktır. Md.20'e göre ise md.25'te yazılı hususları ihlal eden yüklenicinin

"kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. "

YİGŞ md.13'e göre

"Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez."

Yüklenicinin işverenden aldığı kesin ve uygulama projelerini inceleme, doğrulama, hazmetme ve ancak doğruluğuna güven duyduktan sonra İşin teknik sorumlusu olarak uygulamaya başlama vazifesi vardır. YİGŞ'nin bu 15. maddesi çok önemli ve kuvvetli bir yasal şarttır:

"Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır."

YİGŞ md.25'e göre

"Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve işaretler gördüğü takdirde, ... Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. "

YİGŞ md. 26'ya göre

"Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, ... Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir."

Buna ilave olarak, 4735 yasa md. 32'ye göre yüklenici ve alt yükleniciler tasarım kusurlarından, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumlarda tasarımcı ile birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur. Madde 31'e göre ise yükleniciler denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan onbeş yıl süre ile yapı denetimcisi ile birlikte müteselsilen sorumludur. CIS, Henry Boot'a karşı davasında, Glaskow İngilterede, standart JCT inşaat kontratına eklenmiş YİGŞ md.20'ye eşdeğer bir maddenin getirdiği sorumlulukların yüklenici tarafından anlaşılamaması (yani projeleri kendi yaptırmamış olmasına rağmen bu madde yüzünden tam teknik sorumlu olduğunu anlamaması) CIS v Henry Boot | Ortak Hukukta Zemin Etüdüne Yanlış Yorum www.uluslararasiyasadayapi.com sitesinde konu edilmiştir. Eğer uluslararası sözleşmelerde çok ender rastlanan bu madde yapım sözleşmesinde varsa yüklenici projeyi yapmasa da hazmetmiş ve teknik sorumluluğu üstlendiği için yükümlülüğü üstlenmiş sayılır. Son olarak ve özetle benim görüşüm, öngörülemeyen durumun ispat edilmesi için gerekli sözleşme öncesi zemin bilgilerinin olmadığını veya yetersiz olduğunu düşünerek, İşverenin inşaat kusurlarına karşı kendini anında koruması ve sözleşme feshine yönelik çalışmalara hemen başlamasıydı. Bu görüş URL adresi aşağıda verilen Temyiz Mahkemesi kararına hiç uymamaktadır.

Bu yazının amacı hem öngörülemeyen durum kavramına hem de yüklenicinin yapım kusurları yükümlülüklerine açıklama getirmek ve böyle somut bir örneğin kullanılmasıyla prensiplerin tatbikatını yapmaktır.

Dava dosyasının yayınlanan detaylarını görmek üzere bu linki kullanınız. Click Here

REFERANSLAR





Doçent Dr. Hüsnü Tözeren (ODTÜ İnşaat 1973; MS, PhD Columbia University, New York 1978) akademik kariyerinin (bakınız: Researchgate ) uzun yıllar yurtiçi ve yurtdışında (Rusya, Orta Doğu ve Balkanlar) çeşitli ağır müteahhitlik projelerinde; bakınız: Gazinjstroy, Moscow ) yer almış; bilimsel, mesleki ve güncel çok sayıda makale yayınlamıştır. Bu sitede yayınlanan makalelerin tüm hakları yazarlarına aittir. Bu ibare eklenmek şartıyla, makalelerden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir.