Summary
Law number 4735 on Public Procurement Contracts establishes the principles and procedures that pertain to making and implementing public procurement contracts under Public Procurement Law. This Law shall apply to contracts concluded as result of tender processes carried out by public entities and institutions subject to the Law on Public Procurement in accordance with the provisions of the said Law. Article 24 stipulates that in case any work increase is inevitable due to an unforeseen condition, provided that; a) work increase is kept within the scope of contract and b) it is not technically and economically possible to separate additional work from the main contract without burdening the contracting entity, the contracting entity may have the same contractor perform the work increase up to the amount of 10 % of the main contract’s price in turn-key lump-sum works contracts and up to the amount of 20 % of the main contract’s price in unit price goods, services and works contracts in accordance with the provisions specified in the original (main) contract and tender documents except the provisions on contract duration. In case it is determined that the work can not be completed under these circumstances the accounts (of the contract) shall be terminated in accordance with general provisions without any increase. In summary: According to Art.24 of Law number 4735, the only way to change the design and increase the amount of Works is that the change requirement originates from an "unforeseeable condition". In spite of this very clear instruction , there is a very new Appeals Court resolution discussed in this paper about a change order (increasing scope of Works) approved by a metropol municipality which claimed without proof that there exists an unforeseeable condition during the construction of an underground car park. Moreover, the approval is given despite the certainty that the project cannot be completed within the scope of the contract and therefore had to be terminated according to the Law number 4735.
Özet
Mevzuat'ta öngörülemeyen durumun yönetilmesi ve yarattığı sonuçların yasal açıdan değerlendirilmesi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yapılmaktadır. Md.24'e göre inşaat sözleşmesinde proje değişikliği ve bunu sağlayacak keşif artışı yapılmasının tek yolu gereksinimin öngörülemeyen durumdan kaynaklanmış olmasıdır.
Sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılan, ve bu nedenle işin tasfiye edilmesi gerekirken öngörülemeyen durum iddiasıyla iş artışı yapılması ve yüzde 10 artış bedelinin fiyat farkı dâhil ödenmesi hakkındaki mahkeme kararları bu yazıda incelenmiştir.
1. Büyükşehirde Yeraltı Otoparkı
Bir büyükşehir belediyesine ait anahtar teslim götürü bedelli inşaatta
meydana gelen beklenmedik olaylar belediye ve yapı denetim yetkililerinin Temyiz Mahkemesine verdiği
dilekçeden yapılan alıntılarla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasasının md. 24 de belirlediği iş
artışı ve öngörülmez durum bağlantısını net olarak açıklayan bir örnek teşkil ediyor.
1. Diyafram Duvar
Açık temel kazısının mümkün olmadığı şehir merkezlerinde, dava konusu yeraltı otoparkı gibi yapıların
derin kazıları, dıştaki topraktan gelen yatay kuvvetleri taşımak ve diğer çeşitli amaçlara hizmet için
genellikle diyafram duvar adıyla anılan özel çevre duvarları içinde yapılır (Şekil 1). Denilebilir ki
yeraltı inşaatında karşılaşılabilecek tüm fiziksel ve yapısal konunun tasarımında en güvenli çözümler bu
duvardan geçer. Diyafram duvarlar, bazı üst yapı yüklerinin zemine ve temellere aktarılmasını temin eder,
yeraltı suyunun hafriyata girmesini engeller, yeraltında su ve ısı yalıtımı için uygun yüzey olarak kullanılır
ve en önemlisi hafriyat dışında kalan zemini destekleyerek inşaat alanına doğru kaymasını önler.
Diyafram duvarlarının hem yapılması hem de inşaat boyunca desteklenmesi basit olaylar değildir.
Diyafram duvarın yerinden kımıldamaması için desteklenmesi iki zıt yoldan yapılır.
Birincisi,
hafriyat dışında zeminin içinde veya dışında ankraj sistem ve blokları tesis ederek diyafram duvarın bu
bloklardan öngerme çubuk veya demetleriyle gerilmesi yoluyla sabitlenmesidir (Şekil 2). İkincisi ise
hafriyatın içinde ve inşaat sahasında duvarın karşıdan karşıya çelik profillerle desteklenmesidir (Şekil 3).
Ankrajlı duvar adındaki birinci yol inşaat sahasını meşgul etmediği için
genellikle tercih edilen çözümdür ama ankrajlarda meydana gelen büyük yüklerin doğurduğu kesme kuvvetini
uzun süre taşıyabilecek kaya tabakalarına ankre edilmelidir. Duvarın uzun süre hareketsiz kalmasını
plastik özelliğinden dolayı sağlayamayacak kil gibi diğer zeminlere kısa süreli ve sürekli kontrol altında
tutularak geçici olarak ankre edilebilir. Konumuz olan dava; iş programına, içeriden destek sistemlerini
zamanında devreye alacak şekilde, çok ciddi olarak uyulmasını gerektiren birinci yolun başarısız olduğu bir projedir.
T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulu Kararlarları arasında davanın dosyasının belirleyici
özellikleri şunlardır:
- Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler
- Yılı: 2008
- Dosya No: 38387
- Tutanak No: 42095
- Tutanak Tarihi: 21.6.2016
- Kararın Konusu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
- Dosya URL: https://www.sayistay.gov.tr/tr/kararlar/tkk/?krr=12303
- Konu: Sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılan, ve bu nedenle tasfiye edilmesi gereken bir işte
iş artışı yapılarak iş artış bedelinin fiyat farkı dâhil ödenmesi;
“… Caddesi Çok
Katlı Yer Altı Otopark İnşaatı” işinde; yüklenici firmaya 24.04.2007 tarihinde yer teslimi yapılmış,
18.05.2007 tarihinde fiilen arkadan ankrajlı diafram duvarın (Bakınız 1 ve 3 nolu resimler) içinden
hafriyat işlerinin başladığı, inşaat devam ederken çevredeki tarihi çeşme sularının azaldığının;
çevredeki binaların birisinde hafriyat alanına doğru tek taraflı oturmaların, başka bir binada
dilatasyon derzinden ayrılarak farklı oturmaların başladığı , 24 m uzunluğundaki ankraj sisteminin
zemin içerisinde kayarak sıyrılmaların olduğu gözlemlenmiştir.“ Belediyenin verdiği
ifadeye göre: “İnşaat devam ederken gözlemlenen bu öngörülemeyen durum yüzünden diyafram duvar ve
hafriyat sisteminde birtakım zaruri şümullü ve teknik değişiklikler yapılması gereği gerekçe
raporları ile ortaya çıkmış ve ikmal işi ihalesine gidilmiştir. 03.12.2007 tarihinde yapılan
ölçümlemede (mukayeseli keşifte) genel teknik şartnamenin 22. maddesinde yer alan
İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması
durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. hükmüne
ve sözleşme bedeli ile tamamlanamayacağının anlaşılmış olmasına rağmen her ne kadar
işin tasfiye edilmesi gerekli ise de tehlikeli durumu ortadan kaldırmak üzere yüzde 10 artış
yapılmak mecburiyetinde kalındığını ifade edilmiştir. “
2. Öngörülemeyen Durum
Öngörülemeyen durum 4735 nolu Kamu İhale
Sözleşmeleri Yasasında proje değişikliği ve keşif artışı yapabilmek için gerekli şarttır ve tek yoldur:
4735 Madde 24 - Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler,
iş eksilişi ve işin tasfiyesi (Değişik: 30/7/2003-4964/46 md.)
"Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş
artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
- Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
- İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün
olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %
10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri
sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki
hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında
% 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın
hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve
sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur."
Bu çok önemli maddenin teması olan 'Öngörülemeyen durum', yüklenicinin sübjektif tahminine dayanmayan
ispat gerektiren bir durumdur. Eğer yapım aşamasında ortaya çıkan gerçek saha koşulları, yüklenicinin bilgisi ve
sözleşme belgelerinde verilen bilgilere dayanarak makul bir şekilde tahmin edebileceğinden önemli ölçüde
farklı ise öngörülemeyen durum ortaya çıkar.
İnşaatın yakın çevresinde oluştuğu iddia edilen kayma ve oturmalar öngörülemeyen durum şartının ortaya
çıktığını göstermez çünkü belirtilen olayların olacağı zaten ihale aşamasında makul olarak tahmin edilebildiğinden
hafriyatın diyafram duvar içinde yapılması kararı verilmişti. Öngörülemeyen durumun ispatlanması için
zemin özelliklerinde teklifte tahmin edilen ile gerçek durum arasındaki farkın ölçülüp
belirlenmesi gerekirdi. Bu durumda, sıyrıldığı söylenen ankraj sistemi ve blokları civarından
alınan toprak numunelerinin sözleşmedeki jeoteknik raporla karşılaştırılması ve taşıma kapasitesinin
neden azaldığının anlaşılması gerekirdi. 'Farklı Zemin Durumu-jeoteknik' yazısında [2]
yayınlanan ABD Karayollarının test prosedürleri (veya bir benzerine) uyularak bu işlemler yapılabilir.
Elimizde tahmin edilen ve gerçekleşen teknik değerleri karşılaştıran böyle bir çalışma yoksa
'öngörülemeyen durumdan' bahsedemeyiz.
3. İnşaat Kusuru
Diyafram duvarlarda arkadan germeli ankraj sisteminde normalin dışında olumsuz bir toprak
hareketi olduysa nedeni ya tasarım hatası yada inşaat kusuru olabilir. Bu iddiayı destekleyen deliller sadece
birinci paragrafta belirtilen ankrajda germe/ayar problemleri ve zemindeki oturmalar değil;
Savcılık raporunda geçen aşağıdaki iddia
"...idarece hazırlanan uygulama projelerinin gerekli ve yeterli arazi ve
zemin etüdüne dayalı olarak yapılmamış olduğu sonucunu da ortaya çıkarmaktadır. "
ve T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulu Kararlarları https://www.sayistay.gov.tr/tr/kararlar/tkk/?krr=12303 3/8
verilerine göre,
"yatay kazık (HT - arkadan öngerme demetlerinin ankrajı) sistemi benimsendiğini ve projelendirildiğini;
dolayısıyla, ihaleye de bu proje ile çıkıldığını, ancak 24 metre uzunluğundaki yatay kazık sisteminin
zemin içerisinde kayarak sıyrılmasının, betonarme " kazık hesaplarını tasarlayan proje müelliflerince
de anlaşılamadığını" ve bu işte sorumlu bütün teknik kadro ile doğru hesap yüklerini çekemeyen (zemin
yapısından dolayı) yatay kazık sisteminden derhal vazgeçilerek riski azaltmak adına çelik kafes
kirişlerle iksa imalatına başlandığı"
şeklinde açıklamalardır.
2. İlgili Yasalar
Kamu inşaat sözleşmeleriyle ilgili esas ve usulleri belirleyen
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine ait konuyla ilgili maddeler
bu bölümde sıralanmaktadır.
4735 Madde 9 - İş ve işyerinin sigortalanması
"(Değişik: 20/11/2008-5812/33 md.) Yapım işlerinde yüklenici; işyerlerindeki
her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet
makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale
dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde
oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj
gibi risklere karşı, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise
kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak
zorundadır."
4735 Madde 20 - İdarenin sözleşmeyi feshetmesi
"Aşağıda belirtilen
hallerde idare sözleşmeyi fesheder: - Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun
olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme
cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen
aynı durumun devam etmesi,
- Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak
fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye
gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek
hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir".
4735 sayılı yasa md.25'e göre Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi
sırasında yapılması yasak olan bazı uygulamaları sıralamıştır:
4735 Madde 25 - Yasak fiil ve davranışlar
"Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda
bulunmak yasaktır:
- Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya
başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
- Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
- Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller
kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
- Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
- Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket
etmek.
- Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine
getirmemek.
- Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması."
Dolayısıyla, yüklenicinin sadece inşaat işlerinden kaynaklanan kusurlarda değil tasarım ve denetim
eksiklikleri ve kusurlarında da sorumlulukları vardır (4735 sayılı yasa md. 30, 31, 32):
4735 Madde 30 - Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu
"Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına
uygun olarak yapılmaması,... ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve
ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu
olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur."
4735 Madde 31 - Yapı denetim görevlilerinin sorumluluğu
"Yapı denetimini yerine getiren idare görevlileri, denetim eksikliği nedeniyle işin
fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan onbeş yıl süre
ile yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumludur."
4735 Madde 32 - Danışmanlık hizmeti sunucularının sorumluluğu
"Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği,...
ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin
sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile
müteselsilen sorumludur."
Yapım İşleri Genel Şartnamesine ait konuyla ilgili maddeler ise:
YİGŞ Madde 15 - İşlerin denetimi
"Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen
yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir.
Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması
yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve
sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu
ortadan kaldırmaz."
Bu maddenin devamında çok önemli bir şart şu şekilde verilmiştir:
"Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat
kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya
teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin
gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak
her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin
teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır.
Ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesi md.25 ve 26'ya göre
YİGŞ Madde 25 - Hatalı, kusurlu ve eksik işler
"Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı
ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve
işaretler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan
sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen
yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder.
Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu
konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak
yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.
Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun
anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye
uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki
hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veyahut teminatından kesilir."
YİGŞ Madde 26 - Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları
"Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu,
kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek
malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve
eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım
işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.
Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, kendisinden bir yazı ile
yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden
başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse,
yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı
veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde
idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak
üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için
yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.
İdare, yüklenicinin yaptığı işlerde kesin kabul tarihine kadar geçen zaman içinde
herhangi bir aksaklık gördüğü takdirde, bu aksaklıkları yukarıda belirtildiği şekilde düzelttirip
onarmakla birlikte, işin niteliğine göre aksaklığı tespit edilen yapım işlerinin kesin kabul
işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin
uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonur.
Yapılan işlerde yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve acilen ele alınması gereken
aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alması imkanı
yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı
giderir. Yüklenicinin tebligat adresinde bulunamaması veya işe ilgi göstermemesi halinde
idare, yüklenici hesabına aksaklığı giderip gerekli tedbirleri alır ve yüklenicinin bu
uygulamaya itiraz hakkı olmaz.
Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun
olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve
ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar
sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen
sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve
tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır.
"
3. Öngörülemeyen Durum İş Artışı
Saha koşulları, ister zeminin durumunu ister diğer mimari ve mühendislik
konularını ilgilendirsin, fiyat teklifinde gözönüne alınacak en önemli faktörler arasındadır.
Fiyat ya idarenin ihalede sağladığı ya da yarışmacıların kendi temin ettiği bilgiler kullanılarak
hazırlanır. Eğer yapım aşamasında ortaya çıkan gerçek saha koşulları, yüklenicinin bilgisi ve
sözleşme belgelerinde verilen bilgilere dayanarak makul bir şekilde bekleyebileceğinden önemli ölçüde
farklı çıkarsa inşaat hukuku terminolojisinde öngörülemeyen durum diye adlandırılan konu ortaya çıkar (Force Majeure dışında). Bu
konunun idare ve yüklenici arasında bir anlaşmazlık haline dönüşmesi ise işin yeni şartlar altında
yerine getirilmesi kontratın hiç bir hükmünde yer almayan yüklenicinin taşıması gereken
ilave bir harcama yada zarar doğurduğu takdirde olur. Uzlaşmazlık üç önemli değişkenin yani
tahmin edilen durum, gerçek durum ve farkın neden olduğu riskin idare ve yüklenici arasında
dağıtılması üstüne tarafların anlaşma sağlaması ile giderilir. Bu sitede, diğer makalelerde
zemin şartları dolayısıyla ortaya çıkan uzlaşmazlıklara pek çok örnek verildi. Kısım kısım yapılmakta
olan elektrik/makina tesisat işlerinde veya renove edilen eski binalarda mimari/statik problemler gibi
kesişim alanlarında şahit olduğumuz beklenmedik olaylar o denli yüksek maliyetli olmasa da çok daha
sık karşılaşılan uzlaşmazlık konularıdır.
1. Proje Değişikliği
Beklenmedik bir durum bir proje değişikliği gerektiriyorsa bu
kontratın akışı içinde değerlendirilir; ya iki tarafı tatmin eden bir keşif artışı yapılır yada
iş, keşif artışını göze alamayan idare tarafından tasfiye edilir. Son seçenek ise eğer idare keşif
artışını reddeder ama işe devam ederse, yüklenici tazminat davası açabilir. Eğer beklenmedik durum
bir proje değişikliği ve dolayısıyla keşif artışı yaratmıyor fakat yüklenici adına maliyet, külfet,
zorluk artmışsa (örneğin yüklenici yanlış inşaat metodu seçmiş ise) burada proje değişikliği ve
öngörülemeyen durumdan bahsedilemez (Bakınız [4])
2. 4735 Sayılı Yasa
Türk İnşaat Hukukunda öngörülemeyen durumun (veya FSK = Farklı Saha Koşulları)
yönetilmesi ve yarattığı sonuçların yasal açıdan değerlendirilmesi , 4735 sayılı yasa (Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanunu) ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yapılmaktadır. Bu yasanın 24. Maddesine göre
inşaat sözleşmesinde proje değişikliği ve bunu sağlayacak keşif artışı yapılmasının tek yolu gereksinimin
“öngörülemeyen durumdan” kaynaklanmış olmasıdır.
Yasa-Yönetmelik | İş Artışı - Öngörülemeyen Durum İlişkisi | Kaynak |
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası |
Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. |
Madde 24- (Değişik: 30/7/2003-4964/46 md.) |
Sadece Türkiye'de değil tüm dünyada inşaat işlerinde ortaya çıkan uzlaşmazlık konuları arasında büyük
farkla başı çeken FSK uluslararası tip inşaat kontratlarında 4735'in tersine keşif artışı verilecek tek
konu değildir. 4735 de öngörülemeyen durumun keşif artışı yapılabilecek tek durum olması çok önemli bir
farktır. Ayrıca aşağıdaki ifadelerden görülmektedir ki uluslararası tip kontratlarda risk işveren ve
yüklenici arasında önemli mertebede, makul seviyede ya da Tecrübeli Müteahhitin makul seviyede öngörüsü
uyarınca değişik şekilde paylaşılabilmektedir. Tecrübeli Müteahhit kavramı uluslararası pratikte 'öngörülemeyen
zemin koşulları' riskinin eşiğini yükselttiği için yüklenicinin bu keşif artışı olanağını
kullanmasını zorlaştırmıştır (Bakınız [1]).
Tip Kontrat | İş Artışı - Öngörülemeyen Durum İlişkisi | Kaynak |
JCT |
İş ilerlemesini önemli mertebede (materially) etkileyecek veya etkilemiş olan kontrat
dökümanlarında yazılandan farklı olaylar. |
Standard Building Contract Rev.2 2009 |
AIA |
Yeraltında ya da gizlenmiş; kontrat dökümanlarından önemli ölçüde farklı (materially) şartlar ya da normalde karşılaşılan inşaat aktivitelerinde geçerli şartlardan önemli ölçüde farklı (materially) olağan dışı nitelikte bilinmeyen fiziksel koşullar. |
General Conditions of Contract A201 1987 |
ABD Federal Karayolları |
Sahada sözleşmede belirtilenlerden önemli ölçüde farklı (materially) zemin veya gizli fiziksel koşullar veya normalde karşılaşılan ya da genellikle sözleşme konusu işe has olduğu kabul edilen ayırt edici zemin özelliklerinden önemli ölçüde (materially) farklı olağan dışı nitelikte bilinmeyen fiziksel koşullar. |
Federal Yönetmelik CFR 235 ABD Ulaştırma Bakanlığı |
ICE |
Tecrübeli bir müteahhitin sözleşme tarihinde makul olarak (reasonably) öngöremeyeceği fiziki şartlar (hava koşulları dışında) ve diğer suni engeller. |
Brian Egglestone, The ICE Conditions of Contract: Seventh Edition |
FIDIC |
Yüklenici kendi fikrine göre tecrübeli bir müteahhitin öngörmesi mümkün olmayan bazı yeraltı koşulları ile karşılaşırsa, işveren temsilcisini yazıyla bu durumu incelemesi için uyarır. İşveren temsilcisi, bu uyarıdan ve yaptığı inceleme ve araştırmadan sonra eğer bu koşulların (kontratta belirlenmiş baz tarihte) tecrübeli bir müteahhit tarafından öngörülebilir olmadığına hükmederse:
4.12(a) Müteahhitin hak ettiği süre uzatımına ve
4.12(b) Sözleşme bedeline eklenmek üzere, bu koşulların yarattığı, keşif artışına karar verebilir. |
FIDIC Kırmızı Kitap |
NE ÖNGÖRÜLEMEYEN DURUM DEĞİLDİR
Örnek 1:
“… işin devamı sırasında bina giriş merdivenin yapıldığı ancak daha sonra merdivenin yıkılarak bodrum
kattan giriş merdiveni yapılmasına Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yukarıda söz edilen Yapım
İşleri Teknik Şartnamesi’nin 21 inci maddesi kapsamında 01.09.2017 tarihinde olur verildiği ve hakedişte
her iki imalat için de ödeme yapıldığı görülmüştür. Her ne kadar sorumlular göndermiş oldukları
savunmalarında söz konusu olurun Valiliğin 20.04.2017 tarihinde göndermiş olduğu yazı sonucunda
ve engelli öğrencilerin merdiveni kolay kullanmalarının sağlanması ve asansörle üst katlara
ulaşımlarının sağlanması için verildiğini ifade etmişlerse de bu durumun imalat yapılmadan
önce öngörülemezliğinden bahsetmek mümkün değildir. Projede her şey açıkça görüldüğünden/görülebileceğinden,
söz konusu giriş merdiveni yapılmadan önce de bu durumlar öngörülüp bodrum kattan binaya giriş yapılabilirdi.”
NE ÖNGÖRÜLEMEYEN BİR DURUMDUR
İdare, proje raporlarında jeolojik açıdan kum tepeleri olarak tanımlanan bir
alanda 50 m2 alanı kaplayacak şekilde otoyol bakım binası tasarladı. Bu alanın saha incelemesi, kumul
arazilerine özgü hafif dalgalı topografiyi gösteriyordu. Zemin raporları, önerilen binanın dört köşesinde yapılan
sondajlarda tutulan kütükleri içeriyordu. Ayrıca bu çalışmalarda elde edilen toprak örnekleri, laboratuar test bilgileri ve temel raporu
teklifçilere sunuldu. Tüm bu bilgiler, toprak profilinin tam derinliği için ince kum tabakası gösterdi.
Bodrum kazısı için teklifçilerden götürü fiyat toplandı. Bu bölgeyle ilgili başka kaynaklardan toplanan
zemin bilgileri, sondaj kütükleri ve test sonuçları hafriyat sırasında ortaya çıkan 'Öngörülemeyen Duruma' yani
sahanın içindeki 10x10x5 metre boyutlarında devasa bir kaya parçasına işaret etmiyordu. Kayanın
patlatılarak çıkartılması ve taşınması durumu, sözleşme belgelerinde belirtilen ve/veya yüklenicinin
kendi olanaklarıyla elde ettiği bilgiden önemli ölçüde farklı zemin koşullarını yani
'öngörülemeyen durumu' temsil ediyordu...
Son yıllarda karara bağlanan bazı yargıtay dosyalarını da bu yazıda
inceleyerek hem Türkiye'de mevzuatın bu parçasını uluslararası kaynaklarla karşılaştırmak ve FSK'nın
yönetilmesi için kullanılan ABD kaynaklı test ve metotlarının tatbikatını yapmak hem de verilen
hükümleri değerlendirmek istiyoruz. Bu sitede,jeoteknik/hukuk sayfası- www.uluslararasiyasadayapi.com,
FSK değişik makalelerde şu başlıklarla çok farklı açılardan incelenmiştir:
- Öngörülemeyen Zemin Koşulları
- Farklı Saha Koşulları – Jeoteknik
- Altyapı İnşaatında öngörülemeyen zemin riskleri ve sözleşme kapsamı arasında bağ
- Bacal v Northampton | İşverenin Hatalı Zemin Etüdü
- CIS v Henry Boot | Zemin Etüdüne Yanlış Yorum
4. Mahkeme Kararı ve İtiraz
Sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılan, ve bu nedenle işin tasfiye
edilmesi gerekirken öngörülemeyen durum gerekçesiyle iş artışı yapılarak iş artış bedelinin fiyat farkı
dâhil ödenmesi hakkındaki mahkeme kararı İşveren Büyükşehir Belediyesi tarafından Yargıtay'a taşındı.
Mahkeme kararı, İşveren dilekçesi ve Temyiz mahkemesi kararından bazı alıntılar yaparak konuyu işleyeceğiz.
Bu dosya İhale mevzuatı ile ilgili Temyiz Kurulu Kararları arasında kısaltılmış olarak yayınlanmıştır.
1. İşin Tasfiye Edilmesi
Mahkeme kararına göre:
" 1- 1737 sayılı Ek İlam’ın
1. maddesiyle; … yüklenimindeki anahtar teslim götürü bedelli “… Caddesi Çok Katlı Yer Altı Otopark İnşaatı”
işinde;
- Söz konusu yapım işinin proje değişikliği nedeniyle meydana gelen iş artışı sebebiyle mevcut sözleşme
kapsamında yapılamayacağı anlaşılmasına ve bu nedenle işin tasfiye edilmesi gerekmesine rağmen iş artışı
yapılarak artış bedelinin ödendiği,
- Söz konusu iş artışına isabet eden fiyat farkının ayrıca ödendiği,
gerekçeleriyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. ”
(*1375 sayılı Asıl İlamla; “Denetçi raporunun 18 inci maddesinde konu edildiği üzere, Yüklenici …’nin taahhüdü
altındaki “… Caddesi Çok Katlı Yer Altı Otopark İnşaatı” işine ilişkin olarak, proje değişikliği
nedeniyle meydana gelen iş artışının
mevcut sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılmasına rağmen iş artışı kararı verilerek iş artış bedeli ve buna
ilişkin fiyat farkının anılan yükleniciye ödenmesi nedeniyle, konunun İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına ve sonrasında
gerekli inceleme yapılarak düzenlenecek ek raporun kanunda öngörülen süre içinde yargılanmasına değin, ayrıntısı
ilamda gösterilen 3 adet ödeme emri toplamı … TL’nin, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 61. maddesi hükmü uyarınca
hüküm dışı bırakılmasına” hükmolunmuş, temyize konu işbu ek ilamla tazmin hükmü verilmiştir.)
Sorumlular (Büyükşehir belediyesi ve yapı denetim), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
" DETAYLI AÇIKLAMA olarak; yüklenici firmaya 24.04.2007 tarihinde yer teslimi yapıldığını, şantiye
kurulması için yol verilerek hazırlıkların yapılmasının istendiğini, 18.05.2007 tarihinde fiilen
inşaatın başladığını, inşaat devam ederken önceden öngörülmeyen çevredeki tarihi çeşme sularının
azaldığının; hafriyatın ilerledikçe de azalmaya devam edeceğinin … Genel Müdürlüğünce taraflarına
bildirildiğini, bu iş kapsamında projede öngörülen ve devam eden kazık ve hafriyat sisteminde
birtakım zaruri şümullü ve teknik değişiklikler yapılması gereği tespit edilerek gerekçe raporları
ile ortaya çıktığını ve ikmal inşaatı ihalesine gidilmeden önce büyükşehir belediyesi yapı denetim
görevlileri tarafından hazırlanan ikmal inşaatı gerekçe raporuna bağlı olarak uygulama projesi ana
unsurları (fore kazık, yatay ankraj, bina betonarmesi) ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak
ikmal işi ihalesine gidildiğini, 03.12.2007 tarihinde yapılan ölçümlemede (mukayeseli keşifte) genel
teknik şartnamenin 22. maddesinde yer alan; "İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının
anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmüne
ve sözleşme bedeli ile tamamlanamayacağının anlaşılmış olmasına rağmen her ne kadar tasfiye edilmesi
gerekli ise de yakın çevre binalarının güvenliği ön planda tutularak hareket edildiğini,
şöyle ki; … ile … ait bina arasında kalan meyilli ara caddenin tam karşısına rastlayan Otopark B Blokun
bodrum kat ikinci katının betonarmesinin tamamlanmasının hayati öneme haiz olduğunu, zira söz konusu yolun,
tarihi camii ve çevre binaların önünde bulunan derin kazı sebebi ile fore kazık soket boyu hali hazır durumu
itibari ile 8,50 metre olup (17,50 metresi zemin dışında 8,50 metresi toprak altında çakılı) bu boydaki
fore kazık soket boyu konsol çalışamayacağından ve C blokun temel hafriyatı zorunlu olarak taban su
dejarjı için alınmış bulunduğundan, kazıkların eğilmeye karşı çelik iksa ile güçlendirilmesi mümkün
olmadığından ve hafriyatı düşey fore kazıklar, yatay ankraj kazıkları ( arkadan ankraj sistemi ) ve
inşaat betonarmesinde meydana gelen zorunlu değişiklikler ve ayrıca fore kazık soketlerinin bulunduğu
toprak zeminin kar ve yağış suları ile yumuşaması sonucunda kazık diplerinin zeminde hareketine sebebiyet
verebileceği kanaati ile yapıyı güvenliğe almak üzere keşfin % 10'u nispetinde iş artışına bilerek ve
razı olunarak izin verildiğini, buna binaen de işin tasfiye edilmesi için tasfiye kabulünün yapıldığını,
ancak tasfiye kabulü
yapılırken yukarıda izah edilen tehlikeli durumu ortadan kaldırmak üzere % 10 iş artış
yapılmak mecburiyetinde kalındığını" ... "Belirterek meydana gelen iş artışının, tehlike arz etmeye
başlayan inşaat alanı çevresinde tedbirlerin artırılması
anlamına geldiği, iş artışı kapsamında yapılan imalatların fiilen inşaatta icra edildikleri, kamu malını korumaya ve can
güvenliğini sağlamaya yönelik tercih yapılmak zorunda kalındığı, yapılan harcamaların yerinde olduğu; zira ikmal işin
bünyesinde de yine aynı imalatların yapılması gerektiği ve ikmal işe konu edilebilmesi için bile inşaat durumunun
ölçülebilir bir safhaya eriştirilmesi zorunluluğunun bulunduğu; ancak, bu durumun zaman açısından imkânsız olduğu
hususlarının tehiri icra talebi ile duruşmalı görüşülerek karara bağlanmasını ve tazmin hükmünün kaldırılmasını"
ifade ve talep etmişlerdir. Başsavcılık karşılamasında özetle;
"İlgililerin dilekçelerinde; yapılan iş artışı ile işin bitmeyeceğini ve tasfiyeye gideceğini
bildiklerini, ancak önceden öngörülemeyen zemin durumu ve buna bağlı imalatlar ortaya çıktığını, bunların hemen
yapılmaması halinde mevcut durumun can ve mal emniyeti bakımından ciddi tehdit ve tehlike oluşturacağı görülerek bu
yola gidildiğini ve yapılan imalatlar karşılığı ödeme yapıldığını ve sonra işin tasfiye edildiğini belirttikleri
ifade edildikten
sonra iş artışının can ve mal güvenliği açısından zorunlu hale geldiğinin ve bu oran dâhil yapılan imalatlarla tehlike arz
eden durumun ortadan kaldırıldığının anlaşılması, yapılan ödemelerin imalatlar karşılığı olup, iş artışı kapsamında
yapılan işlerin bedelinin kamu zararı olarak hesaplanmasının yerinde olmadığının düşünülmesi gerekçeleriyle talebin
kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir."
5. 4735'e Göre Analiz
Bize açık olan bulgular iş artışına yol açan durumun bir tasarım hatasından
doğmuş olabileceğini veya yükleniciden kaynaklı inşaat kusuru olduğunu düşündürmektedir. 4735 Sayılı
Yasa md.6(a) anahtar teslim götürü bedelli yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal
listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden sözleşme
düzenlenir demektedir. Bu tarife göre Yüklenici, İşverenin verdiği uygulama projeleri ve şartnamelerin
içeriğinden mesul tutulamaz ve herhangi bir projeyi sağlamak, doğrulamak gibi bir vazifesi, eğer sözleşmede
aksi belirtilmemişse,olamaz. Onun tasarım vazifesi normalde 'shop drawings', 'İnşaat Methodu
Raporları' ve 'as-built projeleri' hazırlamak ile sınırlıdır. Konuyla ilgili bir not olarak; 4735 Yasa md.32
tasarım kusurlarından dolayı, özel şartlar dışında, işverene karşı Tasarımcının mesul olduğunu zaten
kaydetmektedir.
Fakat, 4735 deki bu şartlara YİGŞ md.15 bir açıklama getirmektedir: Yüklenicinin; işverenden aldığı kesin ve
uygulama projelerini inceleme, doğrulama, hazmetme ve ancak yapılabilir olduğuna güven duyduktan sonra İşin teknik
sorumlusu olarak uygulamaya başlama vazifesi vardır. YİGŞ'nin bu 15. maddesi çok önemli ve kuvvetli bir
yasal şarttır:
"Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına
uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla,
bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca
işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş
ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen
projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme
ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı
görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği
bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece
artırılabilir) hem yapı denetim görevlisine, hem de idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu
sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz."
Sonuç olarak, sözleşmenin imzalanmasıyla teknik sorumlu olan Yüklenici ilk 15 gün içinde tasarım
ve şartnamelere itiraz hakkını kullanmazsa; İşveren tarafından tasarım kusurlarından Tasarımcı ile
birlikte müteselsilen sorumlu tutulacaktır. İnşaat kusuru sözleşme ve eklerine (proje ve şartname gibi)
ve norm ve standartlara uygun olmayan iş/imalattır. Bu yukarıda tartışıldığı gibi tasarım kusuru, inşaatın
profesyonelce denetlenmemesi veya kusurlu imalat olabilir. Böyle bir durumun ortaya çıkması üzerine
işveren ve yüklenici arasında bir dizi yazışma başlar. Mevcut durumda diyafram duvarın
hafriyat tarafına yatmasından dolayı bir yapım kusuru ortaya çıkmıştır. Bu durum tasarımdan, kusurlu
imalattan yada yapım sırasında öngörülemeyen zemin durumunun ortaya çıkmasıyla oluşabilir (denetleme kusurunu
çok önemli olmasına rağmen konu dışı bırakalım). Sorunun tasarım veya yapım kusuru olması Yüklenici açısından
çok şey farketmeyecektir çünkü Teknik Sorumlu olarak bir numaralı yükümlü iki durumda da kendisidir.
Fakat ne tasarımcı nede yapımcının mesul olmadığı 'öngörülemeyen zemin durumu' iddiası varsa bunu teknik
sorumlu ispat etmelidir. Öncelikle "24 metre uzunluğundaki yatay kazık sisteminin zemin içerisinde kayarak
sıyrılmasının, betonarme kazık hesaplarını tasarlayan proje müelliflerince de anlaşılamaması" durumunun
açıklanması gerekir. Bunun betonarmeyle bir ilgisi yoktur. Bunun 'öngörülemeyen durum' olduğunun
ispatı için ilgili zemin özelliklerinin hem tekliften önceki hem de gerçek değerlerinin ölçülmüş ve
karşılaştırılmış olması gerekirdi. Kısaca, ilk olarak, zemin özelliklerinin sadece sondaj
noktasında doğru olması ve bunların arasında kalan bölgelerde bir tahmin olduğu pek çok
mahkeme hükmüne geçmiş olan bir sonuçtur. Buna göre sondajdan alınan zemin bilgilerini kullanarak ankraj
bloklarındaki
tahmini değerleri hesaplamak hassas bir vazife haline gelmektedir. Sonra, ankraj bloklarındaki gerçek zemin
özelliklerinin saptanması ankraj çubuğu yerleştirmek üzere delik açılması sırasında çıkan malzemenin
üstün vasıflı teknisyenler tarafından gözlemlenmesini,
inceleme ve laboratuvar testleriyle değerlendirilmesini aynı zamanda normal ankrajların yanısıra harcanacak test
ankrajları yerleştirerek diyafram duvarın üstünde gerçek performans testleri yapılmasını gerektirir.
Böyle bir çalışma yapılmadı ise 'Öngörülemeyen zemin durumu' ispat edilemez. Proje müellifinin yukarıda
verilen açıklamasına göre yüklenici öngörülemeyen koşullarla karşı karşıya gelindiğini ispat edemediği
gibi bu yönde makul bir çaba bile sarf etmemiştir.
Hem fiyat artışı verilmesine hem de tamamlama ihalesine gitme durumuna gelince:
Kanuna göre iş artışı anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme
bedelinin % 10'una kadar oran dahilinde kalmazsa artış yapılmaksızın iş tasfiye edilmelidir.
Hem İşveren hem de Savcılıktan gelen bazı kararların 'doğal afet olayına sebep vermemek için' alındığı
tezinin önünü 4735 sayılı yasa çeşitli maddelerle kesmektedir: (i) Müteahhitin all risk ve 3. Şahıs
sigortaları yapma görevi ile ilgili maddelere göre toprak kayması gibi tabiat olayları ve çevre
binalarda doğan hasar bu sigorta ile karşılanabilir;
(ii) fen ve sanat kurallarına ve sözleşme ve eklerine aykırı
inşaatın (ankrajların sıyrılıp çıkması ve diyafram duvarın yatması bunun örneğidir) md.25'de yasaklanması
yüzünden İşverenin prosedüre uyarak işi fesh etmek ve kesin teminatı paraya çevirmek yükümlülüğü vardır
ve (iii) bu imkan öncelikle diyafram duvar ve çevre yapıları emniyete almak için kullanılabilir.
Temyiz Mahkemesi kararında, olayların 'idareyi söz konusu uygulamaya iten bir takım zorunlu
(mücbir) sebepler ortaya çıkmıştır' şeklinde tarif edildiği gibi mücbir sebep olduğu tezi ise 4735 sayılı
yasa md.10'da kabul görmemektedir: "... idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak
kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması ... zorunludur."
Gene hem İşverenin itirazında hem de Temyiz Mahkemesi hükmünde geçen "... aynı işin
ikmal inşaatının da yapılmış olduğu dikkate alındığında iş artışına konu imalatların birinci
iş kapsamında yapılmasaydı ikmal inşaatının bünyesinde yer alacağı da
gözden kaçırılmaması gereken bir diğer husustur." ifadesinde bahsedilen işlerin esasında aynı iş olduğu iki
kere yapılıp iki kere ödendiğini unutmamak gerekir. Yüklenici yatay kazık dedikleri arkadan germe sisteminde
ya proje ya da inşaat kusuru yüzünden başarısız olunca bu sefer kafes sistemi dedikleri diyafram duvarın
önden çelik kirişlerle desteklenmesi olan ikinci yolu izlemiş başarılı olmuştur. Fakat, yatay kazık için
ödenen tasarım, denetim ve inşaat hakedişleri daha sonra geri alınmamıştır.
Aşağıdaki analizde
kanun maddelerinde yapılan alıntılarla işin neden tasfiye edilmesi gerektiği, yüklenicinin sigortaları,
teminat mektupları ve alacaklarını kullanarak zarar, ziyanın karşılanması hususlarını inceleyeceğiz.
4735 Yasa md.9'a göre yapım işlerinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması durumunda
" ..işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem,
su baskını, toprak kayması, ... gibi risklere karşı, ... sigorta yaptırmak zorundadır."
Ayrıca YİGŞ'ye göre
"İşin devamı sırasında işyerinde yapılacak çalışmalar nedeniyle,
işçilerle çevre halkının kazaya uğramalarını, zarar görmelerini ve işlerde zarar ve hasar meydana gelmesini
önleyici tedbirlerin alınmasından da yüklenici sorumlu olup, alınan bütün tedbirlere rağmen, yüklenicinin
yaptığı işlerden dolayı üçüncü şahısların kendilerine veya mallarına zarar verilmesi ihtimaline karşı mali
mesuliyet sigortası yaptırmakla da yükümlüdür. Mali mesuliyet sigorta bedeli olarak, bu konuda sigorta
şirketlerinin uygulamalarında kullandığı bedeller esas alınır."
4735 Yasa md.25' e göre,
" fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak ve ... ihale dokümanı ve sözleşme
hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek"
yüklenici için yasaktır. Md.20'e göre ise md.25'te yazılı hususları ihlal eden yüklenicinin
"kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre
tasfiye edilir. "
YİGŞ md.13'e göre
"Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu
ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı
işin bedeli de yükleniciye ödenmez."
Yüklenicinin işverenden aldığı kesin ve uygulama projelerini inceleme, doğrulama, hazmetme ve ancak
doğruluğuna güven duyduktan sonra İşin teknik sorumlusu olarak uygulamaya başlama vazifesi vardır. YİGŞ'nin
bu 15. maddesi çok önemli ve kuvvetli bir yasal şarttır:
"Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına
uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla,
bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca
işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş
ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır."
YİGŞ md.25'e göre
"Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin
eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve işaretler
gördüğü takdirde, ... Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun
anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. "
YİGŞ md. 26'ya göre
"Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul
işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin
şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli
görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.
Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, ... Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak
üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün
içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik
gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri
yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir."
Buna ilave olarak, 4735 yasa md. 32'ye göre yüklenici ve alt yükleniciler tasarım kusurlarından, yapı denetimi
hizmetinin sunulduğu durumlarda tasarımcı ile birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur. Madde 31'e göre
ise yükleniciler denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya
çıkan zarar ve ziyandan onbeş yıl süre ile yapı denetimcisi ile birlikte müteselsilen sorumludur. CIS, Henry Boot'a
karşı davasında, Glaskow İngilterede, standart JCT inşaat kontratına eklenmiş YİGŞ md.20'ye eşdeğer bir maddenin
getirdiği sorumlulukların yüklenici tarafından anlaşılamaması (yani projeleri kendi yaptırmamış olmasına rağmen
bu madde yüzünden tam teknik sorumlu olduğunu anlamaması)
CIS v Henry Boot | Ortak Hukukta Zemin Etüdüne Yanlış Yorum www.uluslararasiyasadayapi.com sitesinde konu
edilmiştir. Eğer uluslararası sözleşmelerde çok ender rastlanan bu madde yapım sözleşmesinde varsa yüklenici
projeyi yapmasa da hazmetmiş ve teknik sorumluluğu üstlendiği için yükümlülüğü üstlenmiş sayılır. Son olarak
ve özetle benim görüşüm, öngörülemeyen durumun ispat edilmesi için gerekli sözleşme öncesi zemin bilgilerinin
olmadığını veya yetersiz olduğunu düşünerek, İşverenin inşaat kusurlarına karşı kendini anında koruması ve
sözleşme feshine yönelik çalışmalara hemen başlamasıydı. Bu görüş URL adresi aşağıda verilen Temyiz Mahkemesi
kararına hiç uymamaktadır.
Bu yazının amacı hem öngörülemeyen durum kavramına hem de yüklenicinin yapım kusurları yükümlülüklerine
açıklama getirmek ve böyle somut bir örneğin kullanılmasıyla prensiplerin tatbikatını yapmaktır.
Dava dosyasının yayınlanan detaylarını görmek üzere bu linki kullanınız.
Click Here
REFERANSLAR