uluslararası inşaat sözleşmelerinde kusurlu inşaat 

Arşiv

uluslararası inşaat sözleşmelerinde kusurlu inşaat

Hüsnü Tözeren


kusurlu inşaat

Abstract

Sözleşme hukukunda, kusurlu mal ve/veya hizmet sunulmasının hangi koşullarda sözleşme hükümlerinin ihlali sayıldığı ve bu durumda ortaya çıkan tazminat talepleri ve hatta sözleşmenin bozulma olasılığı üstünde durulan önemli yasal konular. İnşaat kusurlarından kaynaklanan yasal sorunlara en karmaşık örneklerden biri uluslararası bir inşaat projesinde düşük kaliteli betonun yarattığı yasal sorunlar. Bu yazının amacı da, AB ve BK hukuk kaynakları ve İngiliz Yüksek Mahkemesi kararları kullanarak, bu özel durumun derinliğine incelenmesiyle, uluslararası inşaat sözleşmelerinde inşaat kusurlarına genel yaklaşım yollarını ve geçici kabulde uygulacak mantık testini okuyucuya aktarmak.

Bölüm 1. Sözleşme Hukuku

Uluslararası inşaat sözleşmelerinde, tasarımcı ve kontrolluk teşkilatlarının İngiliz veya Amerikalı; uzmanlaşmış alt yüklenici ve tedarikçilerin Avrupa Birliği orijinli olması çok sık rastlanılan bir yapı. Bu yapıda, işleyiş sırasında ortaya çıkan yasal sorunları yorumlayabilmek Anglo-Amerikan ve AB sözleşme hukukunun incelenmesini gerektiriyor. Yurtiçi yapım işlerinde Borçlar kanunu, 4735 sayılı yasa ve Yapım işleri genel şartnamesi bu konuda genel çerçeveyi çiziyor. Sözleşme hukukunda, kusurlu mal ve/veya hizmet sunulmasının hangi koşullarda sözleşme hükümlerinin ihlali sayıldığı ve bu durumda ortaya çıkan tazminat talepleri ve hatta sözleşmenin bozulma olasılığı üstünde durulan önemli yasal konular. Yapı işleri genel şartnamesinin 41. maddesinden bir alıntı yapılırsa : "Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir." hükümleri bulunmaktadır. Bu genel çerçeve söz edilen fazla harcama ve zaman kaybı ifadesinde detaya girilmediğinden uluslararası sözleşme hukukunda benzer konuların değerlendirilmesi açısından yetersiz kalıyor.

1.1 Geçici kabul

Sözleşme hukukunda, kusurlu mal ve/veya hizmet sunulmasının hangi koşullarda sözleşme hükümlerinin ihlali sayıldığı ve bu durumda ortaya çıkan tazminat talepleri ve hatta sözleşmenin bozulma olasılığı üstünde durulan önemli yasal konular. İş sahibinin, işin bitiminde geçici kabulde teknik şartname, proje, yerel yasa ve yönetmeliklere tamamen uygun bir yapıyı teslim almaya doğal olarak hakkı var. Dolayısıyla, geçici kabul yaklaştıkça, imalatın sözleşmeye tam uymasını sağlamak için yapılacak işler çok kapsamlı ve maliyetli olabilir. Zorluklara rağmen Yapım işleri genel şartnamesi 41. maddede söz edilen nefaset kesme olayı dışında iş sahibine eksiksiz, kusursuz bir yapıyı teslim etmek esastır. Yapım işleri genel şartnamesi md.42 ye göre ise "Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır". Sonuç olarak buradan her inşaat işi fazla harcama ve zaman kaybı gerektirdiğine göre iş bedelinin yüzde beşinden küçük olmak şartıyla inşaat kusurları kesintiye gidilerek kabul edilebilir anlamı çıkmaktadır. Fakat, Geçici Kabul tutanağının 1'nci notuna göre "Buraya Geçici Kabul komisyonu üyelerinin düşünceleri ile varsa kusur ve noksanların kaç maddeden ibaret olduğu, tamamlanması için gereken süre veya nefaset kesilmesine karar verilmesi halinde nefaset tutarları yazılacaktır." Dolayısıyla, giderilmesi mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler dışında her kusurun onarılması gerekmektedir. Bu yazının amacı; Yapım işleri genel şartnamesi 41. maddeye benzer şekilde, örneklerini AB, BK ve İngiliz Yüksek Mahkemesi kararlarında gördüğümüz, hedefin teknik şartnamenin tamamen sağlandığı fakat projeden küçük bir farkılılığın tartışma konusu olduğu, yapının piyasa değerinden hiç bir şey kaybetmediği ama telafisinin tam kusursuzluk (aynen ifa) istendiği takdirde yapının veya önemli bir ögesinin yıkılması ve yenisinin baştan yapılmasını gerektiren kusurlardır. Böyle durumlarda aynen ifa maliyeti çok yüksek olacaktır ve bunu mahkemelerin onaylaması, bir mantık testinin yapılmasını gerektirmektedir

Eğer sözleşmeyi bozan taraf, sözleşmenin amacını sağlamakta tamamen başarısız olduysa; diğer tarafın uğradığı zararın, bu amacın tamamen başarılması için gerekli tutara eşit olduğuna karar vermek zor değildir. Eğer bir yapı sözleşmede belirtilen amaca uygun biçimde kullanılması mümkün olmayacak düzeyde kusurluysa; ödenecek tazminat kusurlu inşaatın yıkım masrafını da dahil ederek yeniden yapılması için gerekli tutara eşit olarak hesaplanır. Fakat, sözleşme hedefi büyük ölçüde yerine getirildiyse oluşan zarar tümüyle başarısız olmanın yarattığı zarardan çok daha küçüktür. Yapılmış işin tamamen yıkılıp yerine yenisinin yapılması sınırlı bir kusurun düzeltilmesi için tutulacak yol değildir. Böyle bir durumda, eline yüklü bir tazminat geçecek olan mantıklı bir iş sahibi mevcut yapıyı yıkıp baştan yapmayı düşünemez. Tazminatın amacı davalıyı cezalandırmak değil, davacının uğradığı kaybı gidermektir. Eğer, yapının yapılanın yıkılıp yeniden yapılmasının maliyeti kazanılan yararla orantılı değilse; tazminat, değişik bir yolla, mevcut kusurlu inşaatın (yapının) piyasa değerinin sözleşmeye uygun yapının piyasa değerinden çıkartılması ile elde edilen tutara yani değer farkına eşitlenmesiyle hesaplanabilir. Aşağıda detaylı olarak incelenen İngiliz yüksek mahkemesinin kararı da bu yöndedir. Burada esas teknik normlara göre teknik şartları sağlayan (bazen işveren ve tasarımcının konuya aktif katkıda bulunmasını gerektirecek şekilde) ama sözleşme şartlarına esastan aykırı olmayan bir kusurun ortadan kaldırılmasının sebep olacağı aynen ifa maliyetinden çok yüksek bir maliyetin yükleniciden talep edilmesinin makul olmamasıdır.

1.2 Kalite kontrol

Örnek olarak devamlı döneceğimiz betonarme inşaatın her esas bileşenine has karakteristik özellikler istatistiksel denklemlerle ifade edilen malzemelerdir. Beton bu özelliğiyle pek çok ticari eşyadan farklılık göstermez. Dolayısıyla beton kusurlarına matematik açısından yaklaşılmalı. İnşaat kusurları, aynı zamanda, ilgili taraflar arasında yarattığı tazminat talepleri, fiyat değişikliği ve ek sözleşme ihtiyaçları; işin askıya alınmasına ve nihayetinde bozulmasına yol açan uzlaşmazlıklar yüzünden hukuki açıdan da ele alınmalı.

Binanın teslim aşamasından çok önce (kayar kalıp ve tırmanan kalıp gibi) betonarme inşaat sırasında kalite kontrol testlerinin gerekli bekleme süresi kısıtlamaları yüzünden inşaat hızını çok geriden takip ettiği inşaatlarda, aynen ifa; kusurlu betonun yerleştirildiği katın üstündeki birkaç katın veya kulenin tamamının sökülmesi anlamına gelebilir. Halbuki belli başlı bütün normlarda (ASTM, ACI, ISO, SNIP ) beton dayanımının belirli istatistiksel dağılımlara uyan bir değişken olduğu bilinmektedir. Örneğin ISO ve SNIP te bu bir normal istatiksel dağılımdır. ACI örneğinde aşağıda analiz edildiği gibi beton kabul kriterleri tölerans sınırları içinde kalan sonuçların katı bir anlayışla hemen reddedilmesinden ziyade analitik metodlarla irdelenmesini önerilir.

Bölüm 2. İnşaat Kusurları

Referans olarak kullanılan önemli İngiliz yüksek mahkeme kararlarında, inşaat kusurlarının tanımı teknoloji ve yasalarla hukuki anlayıştaki gelişmelere bağlı olarak değişti: 19’uncu yüzyıl başında anahtar teslim anlaşmaların yaygın olduğu Britanya’da edimin tamamlanması için temel bir unsurun eksikliği ( Tate v. Latham & Son 1897) ve akla uygun şekilde ve özenle kullanılsa dahi teslim edilen şeyin kullanım amacına uygun olmaması (Yarmouth v. France 1897) olarak tanımlanırken, inşaat kusurlarının basit bir kötü malzeme ve işçilik sorununun çok ötesinde değerlendirilmesi gerektiği görülüyor (Ruxley Electronics v. Forsyth 1995). Kalite kontrol konularına istatistiksel olarak yaklaşılan endüstri mühendisliğinde, iki ayrı hata kategorisinin dar kapsamlısı kusurlu imalat: Uyumsuzluk: İmalatın teknik şartnameye uymaması olarak tanımlanıyor (Barrett, K. , Defective construction work , Wiley-Blackwell 2008). Bu durum bazen teknik şartnamenin, incelenen sistemde kullanılan malzeme, proses ve diğer unsurların doğal özellikleri olan istatistiki dağılımlarına dikkat edilmeden hazırlanması sonucu ortaya çıkabiliyor. Öyleyse, uyumsuzluk, imalatın amacına uygun olarak kullanımına her zaman engel değildir. Kusurlu imalat: Eğer uyumsuzluk imalatın amacına uygun güvenle ve etkili olarak kullanımını engelliyorsa kusur olarak değerlendirilir. Örneğin, aktif bileşeni şartnamede öngörülen miktarın altında kaldığı için kabul edilebilir performansın ancak deterjanın daha fazla eklenmesiyle sağlandığı örnekte deterjanın kullanım amacına uygun olmasına rağmen teknik şartnameyi bu koşullarda sağlamaması gibi. İngilterede inşaat sözleşmelerine de uygulanan Mal ve Hizmet Satışı Yasasında ( 1982) malzeme kusuru şöyle belirlenmektedir: Eğer makul bir kişi, sunulan malın sözleşmede belirtilen teknik tanımını, numunelerini, önemi varsa fiyatını ve tüm diğer ilgili şartları gözönüne aldıktan sonra kalitesini tatmin edici buluyorsa; bu mal alıcı ve satıcı arasındaki ticari işlemde kalite açısından tatmin edici kabul edilir. Alıcı, bu koşulların sağlanmaması durumunda sözleşmenin hükmünü yitirdiğini varsaymak hakkına böyle düşünmenin kendi için makul olmayacağı seviyede önemsiz aykırılıklar dışında sahiptir. Makul kişi tarafsız bir jüri üyesi veya ilgili mesleğin vasat bir temsilcisi olabilir. Gözönüne alınan şartlardan birinin eşyanın kullanım amacına uygunluğu olduğunu düşünmek zorundayız.

Bölüm 3. Kusurlu beton

aciBelli başlı bütün normlarda (ASTM, ACI, ISO, SNIP ) beton dayanımının belirli istatistiksel dağılımlara uyan bir değişken olduğu ve yerleştirildiği yapıda, karakteristik beton dayanımı fc‘den yaklaşık % 90 olasılıkla daha yüksek değerler aldığı kabul ediliyor (yüksek dayanımlı betonlarda % 95). Karakteristik dayanım fc', projede kullanılan beton sınıfını ve dolayısıyla beton dizaynını belirleyen basınç dayanımıdır. Gerek karışım oranlarının belirlenmesi için laboratuarda yapılan testlerde gerekse betonun işyerine mixerlerle teslimi sırasında alınan numunelerde ve yapıda yerleştirildiği noktada, fc‘ değerinin % 90 olasılıkla aşılması beklenir .

3.1 İstatistiksel normal dağılım

Yüksek dayanımlı beton sınıflarının tanımlanmasını ISO 3893 den uyarlayan SNIP e göre, örneğin B-60 betonu fc‘= 60 MPa , ortalama basınç dayanımı 77.1 MPa ve standart sapması 10.4 MPa olan ve normal istatiksel dağılım eğrisine uyan beton sınıfıdır. Mutlak bir asgari dayanım belirlemek pratikte mümkün değildir çünkü her zaman daha düşük dayanım bulmak olasılığı kontrol ve supervizyon iyi dahi olsa rastlantısal dağılım sonucu vardır. SNIP örneğini incelemeye devam edersek, yukarıdaki sayısal bilgilerin ve ilgili istatistik kuramlarının kullanılmasıyla ister numunelerde ister yerine yerleştirilmiş olan betonda, 60 Mpa’nin altında kalan beton miktarının % 5’i ve 0.90 x fc‘= 54 MPa nin altında kalan miktarın ise % 1’i geçmeyeceği söylenebilir.

3.2 ACI

Teknik şartnamelerde, karakteristik büyüklüklerin (basınç dayanımı gibi) dar bir aralıkta içinde kaldığı takdirde kusursuz kabul edildiği tölerans sınırları belirtilir. Fakat, ACI örneğinde aşağıda özetlendiği gibi beton kabul kriterleri genellikle tölerans sınırları dışında kalan sonuçların katı bir anlayışla hemen reddedilmesinden ziyade analitik metodlarla irdelenmesini önerir (ACI 318.95): (1) Hazır betonun teslimi sırasında alınan numunelerin başarılı kabul edilmesi için iki şartın birlikte sağlanması gerekir: (a) Her 3 ardışık numunenin basınç dayanımlarının ortalaması fc‘a eşit veya büyük olacaktır. (b) Hiçbir test 0.9 fc‘ büyüklüğünden daha küçük olmayacaktır (yüksek dayanımlı beton için geçerlidir). Kusursuz bir betonda dahi, eğer basınç dayanımı genellikle kabul edildiği gibi testlerin % 5 inde fc‘den küçük değerler alan normal bir serbest değişken ise, yaklaşık 100 testten birinde bu iki şartında sağlanamayacağı matematiksel olarak gösterilebilir. (2) Eğer bu kriterlerden sadece 1(a) sağlanamıyorsa test koşullu olarak başarılı kabul edilir.Beton dizaynı ortalama dayanımı arttırmak amacıyla gözden geçirilmelidir. (3) Bu kriterlerden her ikisi de sağlanamıyorsa sorunlu bölge tahribatsız test yöntemleriyle ve analitik olarak incelenmelidir ( ACI 318.95).

3.3 Teknik şartname

Eğer yük taşıma kapasitesinin önemli derecede azalmadığı hesapla gösterilirse test koşullu olarak başarılı kabul edilir fakat beton dizaynı ortalama dayanımı arttırmak amacıyla gözden geçirilmelidir. Eğer hesaplar yük taşıma kapasitesinin azaldığına işaret ederse sorunlu bölgeden karot alınarak test edilir. Eğer alınan 3 adet karotun ortalama dayanımı 0.85 fc‘den büyük ise ve hiçbir karot 0.75 fc‘den (B60 için 45 MPa) küçük değilse testler başarılı kabul edilir. Beton dayanımı, ISO ve SNIP gibi pek çok önemli normda, normal istatistiksel dağılım gösteren rastlantısal bir büyüklük olarak tanımlandığına göre 3(b) de söz konusu edilen şartlar kusursuz betonlarda dahi yaklaşık her 100 testten birkaçında sağlanamayabilir. Bu şartın sağlanamaması durumunda ve binanın veya bu sorunlu bölgenin emniyetinden şüphe doğduysa, işverenin tasarımcıya talimat vermesi istenmeli ve sorunlu bölgede karot sonuçları kullanılarak dayanım hesap yoluyla incelenmelidir (ACI 318.95 20.1.2).

Bölüm 4. İngiliz Ortak Hukuku

gecici kabulYüklenicinin yükümlülüklerinin başında iyi ve yeni malzeme kullanarak, inşaat mesleğinde alışılmış ustalık ve özenle çalışmak gelir. Bu yükümlülüğün ihlaliyle ortaya çıkan inşaat kusurları eğer inşaat esastan etkilenmişse sözleşmenin feshine neden olabilir. Aksi halde, inşaat kusurlarının geçici kabulden önce hemen düzeltilmesi diye bir şart yoktur. Kısa bir süre içinde bir dizi değişik imalatla çevrileceği ve örtüleceği için, kusurlu beton, geçici kabul beklenmeden onarılması gereken önemli aykırılıklardan biridir. Eğer taşıyıcı sistemin esasını etkileyen (örneğin, yüksek binalarda kolonlar ve çekirdek gibi)inşaat kusurları varsa, bu kusurların düzeltilmemesi ve takip eden inşaat işlerinin aksatılması sözleşmenin bazı temel hükümlerine aykırı olacaktır. İnşaat kusurlarının giderilmesi için seçilebilecek teknik yöntemler Kalite Kontrolda şöyle sınıflanmıştır: Olduğu gibi kabul: İmalat uyumsuz dahi olsa kullanım amacına uygun olduğu kanıtlanırsa olduğu gibi kabul edilebilir. İşverenin iş için sözleşmeden daha düşük seviyede teknik koşulları kabul etmesini gerektirir. Onarım: Kusurlu imalatın şartname koşullarını tam sağlamasa da kabul edilebilir bir seviyeye getirilmesi için yapılan işlemler. Reddetme ve aynen ifa: Teknik olarak kabul edilmesi veya onarılarak bu seviyeye getirilmesi mümkün olmayan imalatın sökülmesi, inşaattan atılması ve yeniden yapılması. İş sahibinin normal tercihi, genellikle kusurlu imalatın tamamen sökülüp atılması ve yenisiyle değiştirilmesi (aynen ifa) olacaktır. Bu iş sahibinin tercihidir. Problem ortaya çıkana kadar günler boyunca dökülen betonu kırıp çıkartmak, inşaat sınırları dışına atıp yenilemek zorunda kalan yüklenici için bu tercih hiç de uygun olmayabilir. Yasaların seçimi de her koşulda bu mudur?

4.1 Tip inşaat sözleşmeleri

Bu konuya, en populer standart yapım sözleşmelerinden bazılarının nasıl yaklaştığına bakalım: (AIA A201-1997 Yapım Sözleşmesi Genel Hükümleri ) Amerikan Mimarlar Kurumu: Yüklenici, işverenin reddettiği veya sözleşme evraklarına uymayan işi gayretle çalışarak kısa sürede düzeltecektir... Bu işlemin maliyeti, örneğin ilave testler, tetkikler, tasarımcının hizmet ve harcamaları, yüklenici tarafından karşılanır. Eğer sözleşmeye uygun olmayan işi, işveren, reddetmek veya onarılmasını istemek yerine kabul etmeye karar verirse, sözleşme bedelinde uygun ve adil bir indirim yapılır.(Standart Yapım Sözleşmesi) JCT, İngiltere: Sözleşmeye uymayan iş, malzeme veya imalat var ise, tasarımcı bu işin, malzeme veya imalatın işyerinden atılması için gerekli talimatları verebilir. Yükleniciye danışıp, işverenin onayını aldıktan sonra bu cins kusurlu iş, malzeme veya imalatın tamamının veya bir kısmının yerinde kalmasına keşif bedelinde uygun bir indirim yapılmasına karar verebilir. Yani işveren kusurlu işin reddedilmesi ve aynen ifa yerine, keşif bedelinde yapılacak bir indirim ile işi olduğu gibi veya onarıldıktan sonra kabul edebilir. İşveren sözleşmede ısrar ederek kusurlu işin reddedilip yenilenmesi yerine teknik şartnameyi yumuşatarak işin olduğu gibi kabulüne veya onarılarak eşit veya düşük ama yakın bir standarta getirilmesine neden razı olmaktadır? Burada önemli nokta şudur: bu işverenin yaptığı bir fedakarlık değil yukarıda genel olarak açıkladığımız ve aşağıda değinilen uluslararası yasa ve içtihatlarda ifade edildiği gibi yüklenicinin yasal hakkıdır.

4.2 Uluslararası yasalar

Daha önce değindiğimiz Mal ve Hizmet Satışı Yasası da eğer mal ve/veya hizmet teslim anında sözleşme koşullarına uygun değilse alacaklının borçludan mal ve/veya hizmetlerin onarılmasını veya yenilenmesini isteyebileceği gibi malın bedelinde uygun bir miktar indirim yaptıktan sonra olduğu gibi kabul edebileceğini belirtmektedir. Avrupa Sözleşme Yasası Temel İlkeleri Madde 9:401’de sözleşmeye tam uygun olmayan imalatı kabul eden tarafın fiyatı indirebileceği vurgulanmaktadır. Bu imalatın değerindeki düşüşe orantılı olmalıdır. Yasa hükümleri çok mantıklıdır çünkü işveren malı ister kusurlu ister kusursuz teslim alabilmelidir. Bu onun hakkıdır. Yüklenici ise işverenden genellikle böyle bir talepte bulunamaz. Fakat, bazı özel durumlarda, eğer inşaat kusurlarının sözleşmeye tam uymasını sağlamak için yapılacak işler getireceği faydaya nazaran çok kapsamlı ve maliyetli ise, diğer bazı koşulların da yerine gelmesiyle, yüklenici aynen ifaya yasal çerçeve içinde karşı koymak hakkına sahiptir. Yıkım gerektiren düşük kaliteli beton örneğinin de sağladığı bu durumu aşağıda detaylı olarak incelemeye devam edeceğiz: Borçlar hukukuna göre, borcun ( yükümlülüklerin) hiç ifa edilmemesi veya kötü ifa edilmesine karşı alacaklının çeşitli yaptırımları vardır. Alacaklı borçludan çok nadir olarak mahkeme kanalıyla edimini aynen yerine getirmesini isteyebileceği gibi genellikle uğradığı zararın tazminat yoluyla giderilmesini talep eder. Tazminat öyle bir miktardır ki sözleşmenin ihlal edilmesinden zarar gören tarafı sözleşme aynen uygulanmış olsa idi maddi açıdan geleceği duruma mümkün olan en yakın noktaya getirecektir (Avrupa Sözleşme Yasaları İlkeleri 9:502).

4.3 İngiliz yüksek mahkemesi

Kusurlu inşaatın doğurduğu sonuçlarla ilgili en önemli tazminat davalarından biri İngiliz yüksek mahkemesinin Ruxley Electronics and Construction Limited (Davalı) v. Forsyth (Davacı) dosyasında temyiz mahkemesinin verdiği kararı bozan hükmüdür: “Davacı Mr. Forsyth Davalı Ruxley Ltd ile Kent ilindeki evinde yüzme havuzu inşaatı için anlaşmıştır. Sözleşmeye göre havuzun maksimum derinliği 7 ft 6 in olması gerekirken yanlışlıkla 6 ft 9 in olarak yapılmıştır. Davacı mevcut havuzun yıkılması ve yerine istenen derinlikte yenisinin yapılması için tazminat davası açmıştır. Davaya bakan Yargıç duruşmada şu saptamalarda bulunmuştur:

  1. Havuza bu derinlikte dalmak kesinlikle güvenlidir;
  2. Ortada derinlikte azalma yüzünden havuzun değerinde bir düşüş olduğunu gösteren hiçbir delil yoktur;
  3. Gerekli derinlikte yeni bir havuz için mevcut havuzu komple yıkıp yerine £21,560 harcamayla yenisini yapmak gerekmektedir;
  4. Yargıç tazminat aldığı takdirde davacının bu masrafa katlanarak yeni bir havuz yaptıracağına inanmamaktadır;
  5. Ayrıca, 6 ft 9 in lik havuzun yarattığı bir dezavantaj varsa bile böylesine yüksek bir miktarla orantılı bir tutar olamaz ve bu yüzden havuzun yeniden yapılması makul bir işlem değildir;
  6. Davalının davacıya ödeyeceği tazminat nefaset kaybıyla sınırlı olarak £2,500 olarak belirlenmiştir.

Temyiz mahkemesi ise bu kararı sözleşme şartlarının ancak havuzun yeniden yapılması ile sağlanabileceği iddiasıyla bozmuş ve davalının £21,560 ödemesine hükmetmiştir.” İngiliz yüksek mahkemesine taşınan dava temyiz mahkemesi kararının ortak mahkeme kararı lehine bozulması ile sonuçlanmıştır: “Eğer sözleşmeyi bozan taraf, sözleşmenin amacını sağlamakta tamamen başarısız olduysa; diğer tarafın uğradığı zararın, bu amacın tamamen başarılması için gerekli tutara eşit olduğuna karar vermek zor değildir. Eğer bir yapı sözleşmede belirtilen amaca uygun biçimde kullanılması mümkün olmayacak düzeyde kusurluysa; ödenecek tazminat yıkım masrafını da dahil ederek yeniden yapılması için gerekli tutara eşit olarak hesaplanır. Fakat, sözleşme hedefi büyük ölçüde yerine getirildiyse oluşan zarar tümüyle başarısız olmanın yarattığı zarardan çok daha küçüktür. Yapılmış işin tamamen yıkılıp yerine yenisinin yapılması sınırlı bir kusurun düzeltilmesi için tutulacak yol değildir. Böyle bir durumda hiçbir mantıklı işveren mevcut yapıyı yıkıp işe baştan başlamayı düşünemez. Tazminatın amacı davalıyı cezalandırmak değil, davacının uğradığı kaybı gidermektir. Eğer, yapının yapılanın yıkılıp yeniden yapılmasının maliyeti kazanılan yararla orantılı değilse; tazminat, değişik bir yolla, mevcut ( kusurlu) yapının piyasa değerinin sözleşmeye uygun yapının piyasa değerinden çıkartılması ile elde edilen tutara yani değer farkına eşitlenmesiyle hesaplanır. Bu davada, davacı her açıdan mükemmel fakat derinliği sözleşmeden farklı olan bir havuz sahibi olmuştur. Dolayısıyla onun uğradığı zarar herşeyin yeniden yapılmasının maliyeti olamaz. Açıktır ki, havuzun piyasa değerine bu kusurun etkisi sıfırdır.”

4.4 Hudson mantık testi

Simdi başka bir kaynaktan (Hudson’s building and construction contracts, s.585) alıntı yaparak konunun değerlendirilmesini tam bir mantık testi haline getirelim: “Açıktır ki inşaatın bitimine yaklaştıkça, kusurlu imalatın sözleşmeye tam uymasını sağlamak için yapılacak işler çok kapsamlı ve maliyetli olabilir.” Aynen ifa, kusurlu inşaatın yıkılması ve yenisinin baştan yapılmasını gerektirdiğine göre maliyeti çok yüksek olacaktır ve bunu mahkemelerin onaylaması bir mantık testinin yapılmasını gerekmektedir (Ekonomik olmayan kararlar Anglo- Amerikan mahkemelerinden genellikle çıkmamaktadır): “Tazminat belirlenirken şu faktörler gözönüne alınmalıdır: (a) İmalat mevcut durumuyla kullanım amacına uygun mudur? (b) İnşaat kusurları yüzünden yapının kıymeti gerçekten azalmış mıdır? (c) İmalatın baştan yapılmasının getirdiği maliyet sağlayacağı faydaya göre aşırı yüksek midir? (d) İşverenin, tazminat aldığı takdirde mevcut yapıyı yıktırıp baştan yaptırmaya niyeti gerçekten varmıdır?” Betonun B-60 olarak belirlenmesi temel hüküm değildir: Dökülen kolonlar tasarımcının teyit edebileceği gibi hiçbir zaman karakteristik basınç altında çalışmayacaktır. Dolayısıyla karot değerlerinin düşük çıkması her zaman temel aykırılık yaratmaz. Buna karşın, alınan numune ve karot değerleri kullanılarak, kalitesiz betonla dökülen bölgede ACI 318.95-20.1.2 çerçevesinde (veya eşdeğeri) analiz yapılması ve sorunlu bölgeye ait şüphenin ortadan kaldırılması temel bir hükümdür ve tavizsiz yerine getirilmelidir. Eğer bu analiz şüpheyi ortadan kaldıramıyorsa temelden aykırılık durumu vardır ve tek giderme yolu sözleşmenin performansı gerekli gördüğü tarihten önce (bu tarih geçici kabul de olabilir) dökülen betonun kırılıp inşaat dışına çıkartılması ve yenilenmesidir (aynen ifa). Varsayalım ki karot sonucu B-60’ın sağlaması gereken alt sınır olan 0.90 fc‘= 54 MPa değerinin cüzi bir miktar altında kalsa dahi ACI 318.95-20.1.2 çerçevesinde yapılan statik analiz başarılı olmuştur. Yukarıdaki testin uygulanmasıyla işveren dökülen betonun kırılıp çıkartılması inşaattan atılması ve yenilenmesinde ısrar edemeyecektir. Çünkü (1) iş kullanım amacına aykırı değildir ve (2) ACI 318.95-20.1.2 testi zaten olumlu sonuç verdiğine göre edinilecek fayda sıfırdır. Dolayısıyla, aynen ifaya gerek yoktur; beton olduğu gibi bırakılmalı; tetkik, test ve danışman masrafları yüklenici tarafından karşılandıktan sonra işverene cüzi bir tazminat ödenmelidir (çünkü işverene B60 dan daha değersiz bir beton sınıfı teslim edilmiştir ve küçük bir kıymet farkı vardır). Yapı işleri genel şartnamesi ve bu sonuç arasındaki fark açıktır. Nefaset kesintisinin kapsamına %5 in altında kalan fazla masraf ve aşırı zaman gerektiren her inşaat kusuru girerken İngiliz ortak hukukunda sağlanan faydanın, yapılan iyileştirmenin (veya aynen ifanın) yapının tümüne getirdiği değer artışı olarak hesaplanması gerekmektedir: Mimarın reddettiği kalitesiz seramik kaplamasını, yüklenici, yeniden yapılmasının getireceği fayda maliyetine nazaran azdır gerekçesiyle düzeltmekten kaçınabilir mi? Madde (c) ye göre aynen ifanın getireceği teknik ve estetik fayda maliyetle ancak aynı mertebede olacağına göre yenilenmelidir. Aynı sonuca Ruxley v. Forsyth davasında da eğer havuzun derinliği 6 ft den yani dalış yapmak için gerekli minimum derinlikten az olmuş olsaydı bu kriterlerin sağlanamaması yüzünden varmak mümkün olurdu.
Genel olarak, Ruxley Electronics and Construction Limited v. Forsyth davasında verilen karar: Aynen ifanın getirdiği fayda yani havuzun piyasa değerindeki artış gereken fazla masraf ve aşırı zamana nazaran ihmal edilebilir seviyededir dolayısıyla aynen ifa yapılmamalıdır.

Bölüm 5. Sonuç

İnşaat sözleşmelerinde, malzeme ve hizmet sunumunda teknik şartnamede belirlenen sınırların kontrol ve supervizyon iyi dahi olsa raslantısal dağılım sonucu sağlanamamasından doğan inşaat kusurlarına yüklenici açısından en akılcı yaklaşım yolu ortaya konuldu. Sözleşme hedefi büyük ölçüde yerine getirildiyse, sınırlı bir kusurun düzeltilmesinin hukuki ve ekonomik gerekçelerle mümkün olmadığı durumlar incelendi. Bu konuda en önemli referans olan İngiliz yüksek mahkemesinin Ruxley v. Forsyth davası detaylı olarak incelendi. Aykırılığın düzeltilmesinin teknik ve hukuksal yolu kusurları sınıflayan ve tazminat miktarını belirleyen nesnel bir mantık testi haline getirildi.





Doçent Dr. Hüsnü Tözeren (ODTÜ İnşaat 1973; MS, PhD Columbia University, New York 1978) akademik kariyerinin (bakınız: Researchgate ) uzun yıllar yurtiçi ve yurtdışında (Rusya, Orta Doğu ve Balkanlar) çeşitli ağır müteahhitlik projelerinde; bakınız: Gazinjstroy, Moscow ) yer almış; bilimsel, mesleki ve güncel çok sayıda makale yayınlamıştır. Bu sitede yayınlanan makalelerin tüm hakları yazarlarına aittir. Bu ibare eklenmek şartıyla, makalelerden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir.