Fidic inşaat ve ortak girişim sözleşmesinde pilot firmanın sorumlulukları 

Arşiv

Fidic inşaat ve ortak girişim sözleşmesinde pilot firma

M. Necat Özgür


ozel cevre koruma

Abstract

Finansmanı önemli ölçüde Almanya tarafından sağlanan Köyceğiz-Dalyan çevre koruma projesinde Özel Çevre Koruma ile FIDIC yapım sözleşmesi yapan Alman pilot ve Türk ortağından oluşan ortak girişimde yönetim sorumluluğu, ödenmeyen hakedişler, atanmış taşeron ve kar paylaşımı husularında daha sonra yargıya yansıyan anlaşmazlıklar.

Sözleşme Yönetimi

Özel Çevre Koruma Kurumunun (ÖÇK)** bir büyük yatırımı olan ve finansmanın önemli bir bölümü Alman KfW kuruluşu tarafından hibe olarak sağlanan Köyceğiz-Dalyan Çevre Koruma Projesinin kapsamında Köyceğiz ilçesi ile Ortaca ilçesine bağlı Dalyan beldesinin biyolojik arıtma, katı atık depolama tesisleri, içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri yapılmıştır. FIDIC biçimi ihale sonucunda, Alman pilot firma ile bir Türk firmasının oluşturduğu ortak girişim grubu yüklenici olarak seçilmiş; 1999 yılının Şubat ayında başlayan işler yaklaşık beş yıl içinde bitirilmiştir.

Yüklenici grubu, sözleşme gereği ‘ortak girişim’ olan aralarındaki anlaşmayı kendi aralarında iş bölümü yaptıkları, aralarındaki özel anlaşmayla tedarik işlerini Alman firmasının, yapımı da Türk firmasının üstlendiği gerekçesiyle işin başında konsorsiyuma dönüştürmeyi talep eder. İşleri aralarında bölüşseler de, bir ortağın diğer ortağın kapsamındaki işten sorumlu tutulmadığı konsorsiyumdan farklı olarak, ortak girişim grubunda her iş kalemi yasa önünde tek firma tarafından yapılmış sayılmaktadır. (Şekil 3) İdare bu talebi reddetmiştir. Yasal bir çerçeve içinde sözleşme değiştirilmeden bu ayırımı kabul etmek esasen mümkün de değildir. Firmalar da hak-edişlerinin ayrı hesaba yatırılmasını istemişler; birbirlerinin alacaklarını tek hak-ediş içinde karşılıklı kabul etmeleri kaydıyla, bu talep yerine getirilmiştir. Bir süre sonra, Alman firmanın kapsamındaki tedarik işlerinin programa uygun sürmesine karşın, yapım işleri aksamaya başlamış; Türk firmanın iş yapamaz duruma geldiği gözlenmiştir. Sözleşme gereği, İdare tarafından pilot ve ortak firmaya yapılan uyarılar da işe yaramayınca, sözleşme ve yasalar önünde bu durumda sorumlu durumunda olan pilot firma işi yürütemeyen ortağı ile gerekli yazışmaları yapmış ve sonunda işin tümünü üstlenerek, bir alt yükleniciye ortağının kapsamındaki işlerin yapımını vermiştir. İdare de tüm hak-edişleri sadece pilot firma hesabına yatırmaya başlamıştır.

Pilot firmanın, ortağının yapamadığı işleri gerçekleştirmek için görevlendirdiği alt yüklenici ‘atanmış alt-yüklenici’ olarak yüklenici grup tarafından ihale aşamasında belirlenmiş olan firmadır. Atanmış alt-yüklenici, işin kapsamında olmadığı halde sözleşme konusu işin yapılması sırasında ‘Mühendis’ tarafından sonradan zorunlu görülen, sözleşmede “geçici işler” olarak adlandırılan çeşitli iş kalemlerinin yapımı için görevlendirilmektedir. Baştan ne olduğu bilinemeyen bu tür işler için, yüklenici firma ihale aşamasında fiyat analizlerine %30 kâr payı koyacağını beyan etmiştir.Bu durumda, atanmış alt-yüklenici aynı zamanda pilot firmanın herhangi bir alt-yüklenicisi gibi sözleşme fiyatları üstünden -sonradan ortaya çıkan ‘geçici işlerin’ yanında- sözleşmede tanımlanmış diğer işleri de üstlenmiş olmaktadır.

Dava

altyapi projeleriAlınan önlemlerle sözleşmesine uygun olarak bitirilen işin geçici kabulü yapıldıktan kısa bir süre sonra, Ortak Girişim Grubunun tasfiye edilmiş olan yerli ortağı tarafından ÖÇK ve pilot firma aleyhine dava açılmıştır. Davanın savlarından birisi, pilot firmanın ortak firmanın hak-edişini 750 bin Alman Markı kadar eksik ödediği, bu tutarın İdare tarafından davacı ortağa ödenmesi talebidir. Asıl önemli olan diğer sav ise aşağıda belirtilmektedir.

Davacı ortak işin yapımında yetersiz kaldığı gerçeğine değinmeden pilot firma tarafından bir başka firmaya alt-yüklenici olarak yaptırılan işler nedeniyle kazanç kaybına uğratıldığını iddia etmektedir. Elinden alınan işlerden elde edeceği %30 kâr payı karşılığı yaklaşık 4,5 milyon Alman Markını İdare’den faiziyle talep eder. Burada dikkati çeken, sözleşmede kapsam dışı işler için öngörülmüş olan %30 kâr payının, tüm sözleşme kapsamındaki işler için geçerli olacağı ve İdare’nin bunu sağlamak zorunda olduğu gibi bir yaklaşımdır!

Bilirkişi

Yapım sözleşmeleri uyuşmazlığı davalarında yargıç bir bilirkişi kurulu atayarak olaylar hakkında açıklayıcı rapor vermesini beklemektedir. Ne var ki, meslek odalarının verdiği bilirkişi listesinin esas olduğu Kamulaştırma davaları dışında, yargıçların -konunun uzmanı olduğunu düşündüğü- herhangi bir meslek erbabını bilirkişi olarak atama yetkisi vardır. Mahkeme bir hukukçu ve iki inşaat mühendisi öğretim üyesini bilirkişi olarak atamıştır. Bu bilirkişi kurulu davacı talebini haklı bularak pilot ortak tarafından bir alt-yükleniciye sözleşme fiyatları ile yaptırılmış işlerin %30 kâr payı karşılığına denk düşen yaklaşık 4,5 milyon Alman Markını, işi yapamadığı için ortaklıktan çıkarılan firmaya İdare’nin ödemesi gerektiği yolunda görüş bildirmiştir.

İMO Ankara Şube Görüşü

vazife taksimiKamu İdaresi olan ÖÇK, bilirkişilerin davacı doğrultusunda karar almaları üzerine Kamu kuruluşu niteliğindeki meslek kuruluşu olan İnşaat Mühendisleri Odası (İMO) Ankara Şubesine başvurarak mesleki görüş istemiştir. İMO Ankara Şubesi, özetle aşağıdaki görüşü bildirmiştir.

%30 kâr payı, sözleşmede açıkça belirtildiği gibi kapsam dışı ve gerektiğinde birim fiyat analizi yapılarak bedeli belirlenecek ‘geçici işlere’ aittir. Sözleşme kapsamındaki işler için, yüklenici olan ortaklar fiyatlarını önceden belirlemiştir. Bu bedeller de yapılmış işler için ödenmiştir. Ortakların kendi aralarında çözülmesi gerekli olan (pilot firma tarafından davacı ortağa 750 bin Alman Markı eksik ödenen hak-ediş gibi) paylaşım konularında da İdare’nin bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

ÖÇK’nın bu resmi görüşle bilirkişi raporuna itiraz etmesinden sonra yargıç dosyayı bir başka bilirkişi kuruluna havale etmek gereğini duymuştur. Yeni bilirkişi kurulunda da, bir diğer üniversitenin -‘Yapım Yönetimi’ ana bilim dalı bulunmayan İnşaat Mühendisliği Bölümünden iki öğretim üyesi yer almaktadır.

Mahkeme Kararı ve Yargıtay Süreci

Yeni bilirkişi kurulunun da eski kurulla aynı karara imza attıkları görülmüştür. Mahkeme kararı da bu doğrultuda çıkar. ÖÇK, ortağının işini yapamaması nedeniyle pilot firma tarafından bir alt-yükleniciye yaptırılan işlerin %30 kâr payı olarak, işini yapmayan firmaya yaklaşık 4,5 milyon Alman Markı ve faizini ödemeye mahkûm olur. Ayrıca, pilot ortağın davacı ortağına ödemediği hak-edişin de ÖÇK’dan tahsiline karar verilir. Bu aşamada da ÖÇK İMO’dan yeniden mesleki görüş ister. İMO’nun sevk ettiği dosya üzerinde özenli bir çalışma yapan İMO danışmanı ÖÇK’ya iletilmek üzere, ilk İMO raporunu da destekleyen kapsamlı bir inceleme raporu sunmuştur. ÖÇK, İMO’dan resmen gelen bu raporla birlikte itiraz dilekçesini Yargıtay’a sunarak Mahkeme kararını temyiz etmiştir.Yargıtay %30 kâr payı ödenmesine ilişkin Mahkeme kararını bozarak, İdare’nin bir firmaya, yapamadığı bir işe karşılık gerçekte bulunmayan bir kâr oranı üstünden hak etmediği bir ödeme yapmasını engellemiştir. Yargıtay İlamı özeti aşağıdadır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2008/5202E, 2009/1439K)

Davacı şirket pilot ortak olarak göstermiş oldukları ortağın ortaklık nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını beyan etmiştir. Davalı İdare hak-ediş bedellerini pilot firmaya tamamen ödediğinden, İdarenin davalı pilot firma tarafından davacı yükleniciye yapılan eksik hak-ediş ödemelerinden sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu alacak ile ilgili, davalı İdare hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi gerekir.Atanmış taşeronlara yaptırılan ‘geçici miktarlar’ kapsamı dışındaki işler nedeniyle, bu işler bedeli üzerinden yükleniciye ayrıca %30 kâr payı verilmesi sözleşme hükümlerine aykırıdır. Mahkemece %30 kâr payı karşılığı 4.455.327 DM’nin hüküm altına alınması sözleşme hükümlerine aykırı olup, bu yönden İdare hakkında açılan davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Sıra 2,3,4 ve 5. bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA 13.03.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

Sonuç

İnşaat işlerindeki anlaşmazlıklar hakkındaki davalarda bilirkişi kararlarına dayanılarak verilen mahkeme hükümlerine itirazların başarıya ulaşması her zaman mümkün değildir. İdarelerin davaları ciddi bir biçimde izlemeleri gerekmektedir. Yukarıdaki örnekte İdare’nin ve meslek kuruluşunun Kamu kaynaklarına sahip çıkma doğrultusundaki işbirliğinden kaynaklanan tutarlı savunmasının getirdiği bir hukuksal başarı sergilenmektedir.

*: FIDIC “Federation Internationale des Ingenieurs Conseils”, Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu
**: 1989 yılından beri özel çevre koruma bölgelerinin yönetiminden sorumlu olan ÖÇK 17.8.2011 tarihinde kararnameyle kapatılmıştır. Necat Özgür bu kurumda, belirtilen projede FIDIC tanımıyla “Mühendis” görevini yürütmüştür.
***: Şekillerde “Google” görsellerinden yararlanılmıştır.
*v : N. Özgür ODTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümü Lisans (1974) ve Yüksek Lisans mezunudur. 1979'da Norveç Teknoloji Enstitüsü'nde (NTH) Hidroelektrik Enerji, 1984'te Colorado Devlet Üniversitesi'nde (CSU) Su Kaynakları Planlaması lisansüstü uzmanlık eğitimini tamamlamıştır. Kamu ve özel sektördeki mühendislik ve yöneticilik görevleri sonrasında halen danışmanlık yapmaktadır. Mesleki makalelerin yanı sıra "İnşaat Mühendisliğinde Parametrik Yöntemle Teklif Hazırlama" kitabının yazarıdır. (Teknik Yayınevi, 2001; 2. Baskı, İMO Ankara Şubesi, 2003) 1999-2001 Türk Eğitim Derneği (TED), 2004-2006 İnşaat Mühendisleri Odası (İMO) Ankara Şubesi Yönetim Kurulu üyesi olarak sivil toplum ve demokratik kitle örgütleri yönetiminde bulunmuştur. 2006 yılında katıldığı Mühendislik Eğitim Programları Değerlendirme ve Akreditasyon Derneği’nin (MÜDEK) değerlendirme takımlarında 5 üniversitemizin İnşaat Mühendisliği bölümlerinin Program Değerlendiricisi olarak yer almıştır. 2013 yılından başlayarak sanayi temsilcisi önadıyla MÜDEK-MAK (Mühendislik Eğitim Programları Akreditasyon Kurulu) üyesidir. Bu görevinde de bir kez değerlendirme takımı eş-başkanı, dört kez de takım başkanı olarak görevlendirilmiştir. “Bir İttihatçının Biyografisi-Maslup Abdülkadir Bey; Liber Kitap” ile “4 Nesilden Yansımalar-Türkmenistan, Antep, Ankara; İmleç Yayınevi” 2016 yılında yayımlanan toplumsal içerikli kitaplarıdır.






Doçent Dr. Hüsnü Tözeren (ODTÜ İnşaat 1973; MS, PhD Columbia University, New York 1978) akademik kariyerinin (bakınız: Researchgate ) uzun yıllar yurtiçi ve yurtdışında (Rusya, Orta Doğu ve Balkanlar) çeşitli ağır müteahhitlik projelerinde; bakınız: Gazinjstroy, Moscow ) yer almış; bilimsel, mesleki ve güncel çok sayıda makale yayınlamıştır. Bu sitede yayınlanan makalelerin tüm hakları yazarlarına aittir. Bu ibare eklenmek şartıyla, makalelerden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir.